2005年司法考试法理学、宪法、法制史、行政法与行政诉讼法试题评析
法理学
法理学,一直是司考复习者感到头痛的科目。 但它又是整个法学的基础,不学它,甚至放弃它,显然是不适宜的。2005年司考的法理学部分,出现了一些可喜变化。
1.分值分布
2005年,法理学题目共有15道,单选题7道,多选题6道,任选题2道,共计23分,比2004多出5分。
2.题型变化
法理学,属于理论法学,直接涉及到的法条几乎没有。因此,历来对法理学的考查都是从理论到理论,题型以“理论化的判断型选择题”(将教材中涉及的观点稍加修改后让考生判断是否正确)为主。这种出题倾向在2005年司考中出现了大的转折,出现了6道“应用型判断题”,要求考生将法理学知识运用于分析具体问题。尽管“应用型判断题”在以前的司考中也出现过,但没有这么大比例的出现过。这符合司考的考试目的:关注应试者运用原则、规则分析并解决具体问题的能力,而不是死记知识点的能力。
但是,我们也要看到,由于“应用型选择题”在法理学方面相当难以拟制,2005年的“应用型判断题”存在“民法化”倾向。比如试卷一第3题、第4题、第91题与其说是一个法理学题目,还不如说是个民法题。
3.重者恒重
司法考试“重者恒重”的特点在法理学方面得到体现。法的价值、法律规则、法律原则、法律渊源、法的效力、法律关系、法律责任、法律解释、法律推理等仍然是2005年考查重点。
但是,2005年司考出现了一个不好的现象:对同一知识点重复考查。同一知识点跨年度重复考查,这具有一定合理性。但同一知识点重复考查,对于法理学这样的小学科,题目量与其知识点不成比例的情况下,就显得不适宜了。就法律解释的问题,第2题、第5题、第7题、第93题涉及;就法律价值的问题,第1题、第2题、第5题涉及;就法律推理,第2题、第5题涉及。
宪法学
宪法学,知识点比较庞杂,把握起来难度较大,但最近两年来的出题风格大体一致,分值没有大的变化,重点考查稍有侧重。
1.分值分布
2005年,宪法学题目共有14道,单选题7道,多选题6道,任选题1道,共计21分,比2004少1分,大体持平。
2.知识点分布
2005年,宪法学题目仍然侧重于国家机构,比如第8题“专门委员会”,第10题“国家主席人事权”,第57题“县级国家机关”,第59题“地方人大常委会职权”。2005年对宪法理论的考查得到加强,比如第11题“宪法效力”、第13题“宪法规范特点”、第62题“宪法监督”。传统的必考知识点在2005年并没有拉下,如选举(第12题、第61题)、公民基本权利(第60题)、宪法修正案(第9题、第58题)、立法法(第14题、第93题)。另外,2005年对港澳基本法没有涉及,与2004年形成鲜明对比。
司考对宪法学的考查,一直采用“法条到法条”的考查方法,属于纯粹记忆题,灵活运用题极少。这种出题套路是否符合司考目的,值得商榷。另外,宪法的核心价值是人权保障。但从司考实践看,其重点从来没有放在人权保障方面,这是值得我们深思的。不能将宪法只是作为国家组织法。宪法学应当承担更大的责任。
法制史
2005年对法制史的考查分值与2004年一样,还是12分,其中单选题4道、多选题3道、任选题1道。从考查的知识点看,与2004年一样,中国法制史占9分,外国法知识占3分。从考查重点看,侧重于法制指导思想、刑法适用原则等知识点,对重要法典的关注下降。但古代立法作为重点没有变,只是考查侧面发生了转变。
2005年法制史题目呈现了可喜变化,即应用型选择开始出现,比如第15题、第16题。但是,另一方面,我们也看到,某些题的答案也值得推敲,比如第94题A选项(《中华民国临时约法》是中国历史上唯一的一部资产阶级共和国性质的宪法性文件)作为正确项就存在问题。一般认为,《中华民国临时约法》是中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法性文件,但绝不是唯一一部资产阶级共和国性质的宪法性文件。辛亥革命后各省都督府代表会议通过的《中华民国临时政府组织大纲》以美国的国家制度为蓝本,确立了总统制共和政体,规定实行三权分立原则,具有资产阶级共和国性质。1914年《中华民国约法》、1923年《中华民国宪法》和1947年《中华民国宪法》实行的均为资产阶级共和政体。
法制史纳入司考范围是2003年的事。法制史是否应当纳入司考范围,一直存在争议。到底哪些法制史知识应当纳入司考范围,也应当进行讨论。笔者认为,法制史可以纳入司考范围,但纳入司考考查的法制史知识点应当根据法律实践需要加以调整,否则法制史的题目将会出现高比例的跨年度重叠,成为司考中的纯粹的送分题,失去了考查法制史的目的。
行政法与行政诉讼法
2005年行政法与行政诉讼法的客观题仍为40分,其中单选题12题、多选题11分、任选题3分。但是,2005年在试卷四安排了一个行政法案例分析题(10分)。就难度而言,2005年较2004年有所下降,但仍比2003年难。行政法与行政诉讼法仍是司考失分的重灾区之一。
1.知识点分布
一般认为,行政法与行政诉讼法主要包括行政组织法(含公务员法、行政监察法)、行政行为法(含行政许可法、行政处罚法、政府采购法)和行政救济法(含行政复议法、行政诉讼法和国家赔偿法)三大部分。历来,行政诉讼法占了半壁江山,行政组织法方面1~2道,行政处罚法方面1道。这在2005年没有什么大的变化。但是其他部分则每年变数较大。在2004年对行政复议法的考查特少,而2005年对行政复议法的考查有了较大提高,但对国家赔偿法的考查下降了,只是在个别题目个别选项中涉及。
对行政诉讼法的考查方面,2005年特别重视对行政诉讼受案范围、地域管辖、原告资格、起诉期限等知识点的考查,而且是通过多道题目从不同角度重复考查。另一方面,2005年还继承了2002年以来对行政诉讼证据的重点考查。
对行政许可法的考查,2005年是第二次。今年对行政许可法的考查的力度进一步加大,广度和深度都有所提高。不仅要求考生熟悉行政许可法的规定,而且要求一定的运用能力。但总体难度不大,但考查特别细,比如试卷二第40题关于行政许可期限延长、“受理在先”原则,第46题关于许可审查人数要求、行政许可证件颁发、行政许可的空间效力,第49条行政许可收费的依据,第86条关于行政许可法适用范围、禁止申请许可期限。
2.值得商榷之处
2005年的行政法题目,从总体上看,拟制水平相当高。往往一道题目,涉及到不同规范性文件的不同知识点,具有高度的综合性。但是,某些题目的答案存在问题。
试卷二第47题中,A市某县土地管理局以刘某非法占地建住宅为由,责令其限期拆除建筑,退还所占土地。刘某不服,申请行政复议。选项A认为“复议机关只能为A市土地管理局”。司法部给定的答案认为选项A错误。根据国务院有关决定,国土资源管理部门在省级以下实行垂直领导。参照《行政复议法》第12条第2款,本案的复议机关只能是A市土地管理局,不可以是县政府。据此,选项A应该正确。
试卷二第48题的选项C为“如果《专利法》对起诉期限有特别规定时,田某提起诉讼的起诉期限应从其规定”。根据《行政诉讼法》第39条,法律可以对该条规定的直接起诉的起诉期限计算规则作特别规定。专利法作为法律,当然可以对该条规定的直接起诉的起诉期限计算规则作出特别规定,从这个意义上讲选项C有一定正确性。但司法部答案认为选项C错误。
试卷二第85题中,金某因举报单位负责人贪污问题遭到殴打,于案发当日向某区公安分局某派出所报案,但派出所久拖不理。金某向区公安分局申请复议,区公安分局以未成立复议机构为由拒绝受理,并告知金某向上级机关申请复议。选项A认为,金某可以向某区人民政府申请复议。司法部给定的答案认为选项A正确。但是,根据《公安部关于理顺公安派出所和分局管理体制的通知》,城市公安分局是市公安局的分设机构,实行上级公安机关领导为主的管理体制;干部任免前要征求区党委、政府的意见。从这个通知看,所谓的区公安分局并非区人民政府的工作部门。据此,本案不能适用《行政复议法》第十五条第一款第二项的规定,区政府不能作为复议机关;区公安分局的派出所为复议被申请人的情形下,复议机关只能是区公安分局。
另外,试卷四的简析题一的第1问是“甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围?为什么?”但司法部给定的答案为“属于受案范围。本案中《会议纪要》作出的规定不属于行政指导行为,也不属于抽象行政行为。”难道“不属于行政指导行为,也不属于抽象行政行为”的行政行为就一定可诉吗?该理由似乎牵强!理由表述为“甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容,针对的对象是特定的,而且只能一次适用,构成具体行政行为”岂不更好!