一年一度的律师资格考试又将到来,许多考生希望了解一些应试的方法。在此,根据个人对律师考试的理解,提供一些建议供大家参考。
一、认真阅读"指定用书"。 掌握"指定用书"中的内容是应考的基本条件。过去"指定用书"的篇幅较小,内容简略,只能介绍基本内容和一般情况。而律师考试往往考具体案例和特殊情况,使很多考生觉得考题多在"指定用书"之外。今年"指定用书"的篇幅比以往明显增加,内容自然也较为详细,如因果关系的几种情况,分则的定罪部分等。因此认真阅读"指定用书",适当记忆,会对提高成绩有所帮助。
二、提高对刑法条文、制度的综合理解运用能力。今后律考的发展趋向是注重测试考生的素质和综合运用法律知识的能力,因此在复习时应当注意2点:(一)具有整体的观念,掌握法律条文之间的关联,避免只见树木不见森林情况。 刑法分则在很多场合规定的是一个罪刑体系,例如:"走私罪"就是以走私普通货物物品罪为基本罪的罪刑体系;"生产、销售伪劣商品罪"是以生产、销售伪劣产品罪为基本罪的体系;"诈骗罪"实际是以266条诈骗罪为基本罪的体系,涉及12个具体的诈骗犯罪(8个金融诈骗的犯罪和骗取出口退税款罪、合同诈骗罪、招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪),对这类犯罪孤立掌握是没有意义的,必须系统掌握。由此推而广之,在故意致人重伤、死亡的场合,存在着以故意伤害罪、故意杀人罪为基本罪的体系,犯刑讯逼供罪、非法拘禁罪、聚众斗殴罪、非法组织卖血罪、强迫卖血罪故意致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。此外,要正确认定贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、行贿罪必须掌握它们与职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪、挪用资金罪、对公司、企业人员行贿罪的区别等等。要正确处理过失致人死亡的的案件,必须掌握过失致人死亡罪与交通肇事罪、医疗事故罪、失火罪等致人死亡的界限;要正确认定故意造成财产毁损的案件,必须区分故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪与失火罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪等危害公共安全犯罪的界限。 (二)理解刑法的规定、司法判例"背后"涉及的刑法原理、原则,做到既知其然又知其所以然。例如,刑法关于不满18岁的人犯罪应 当从轻、减轻处罚、限制责任能力人、聋哑人从宽处理、故意罪处罚重于过失罪、累犯从重处罚、中止犯比未遂犯、预备犯宽大、立功、自首宽大处理等规定,体现刑罚轻重与刑事责任相适应。刑
法规定未达到刑事责任年龄、没有刑事责任能力不处罚,无罪过事件不处罚等,体现的是主客观统一、不搞客观归责的原理,等等。而累犯从重、缓刑、减刑、假释体现刑罚的目的重在预防犯罪,而非单纯的惩罚报应。
三、多看多练,多掌握"立法定型"和"司法定型",提高熟练程度。律考的特点是题多量大,3小时的时间需要做100道题,相当于在平 均不到2分钟的时间内办理一个有一定难度的案件。应付这样的考试,仅仅是弄懂了一般原理、规定,指望临场应变、细心推敲是没有成算的。因为时间和精力都是有限的,临场反复推敲,势必消耗时间和精力,以至于感到时间紧迫、顾此失彼,影响其他考题的正确解答,甚至不能做完全部考题。许多考生,自我感觉良好,就是成绩不好,重要的原因之一就是懂得但不熟练,因为提到什么问题都懂,所以自我感觉良好,如果给他半个小时,从容做上一题,也不至于出错。但是,如果让他在紧张的气氛下用3小时做100道题,形势就会发生根本的变化,平日会做的也做错了。成绩自然是好不了。所以,再次提醒考生,考试时3小时做100道题与平日30分钟做一道题是两码事,没有熟练程度,是难以取得好成绩的。那么,如何提高熟练程度呢? 主要是在掌握刑法的一般原理、制度、犯罪构成之外,还要多掌握"立法定型"和"司法定型"。所谓"立法定型"是指刑法中对特定事项的一些特别规定,如"在走私过程中暴力抗拒缉私的,以妨害公务罪和走私罪数罪并罚";而"在组织他人偷越国(边)犯罪过程中暴力抗拒检查的,仅以一罪处罚,不实行数罪并罚"。再如,"挪用公款后使用挪用的公款进行违法犯罪活动的,数罪并罚",但"因为受贿而徇私枉法的则择一重罪处罚,不实行数罪并罚",等等。这些需要单独记忆掌握。所谓"司法定型",是指有司法解释和判例确定的一些固定说法,如依法配备公务用枪的人员,将枪支作抵押的,以非法出租、出借枪支罪论处;接受枪支作抵押的,以非法持有枪支罪论处。再如"没有法人资格的私营公司、企业犯罪的,以自然人犯罪论处;专门为犯罪而成立的单位犯罪的,以个人犯罪论?,等等。这也是需要专门记忆的。在考试的时候,如果遇到上述立法、司法"定型",可以想见,对于不知道这些"定型"的人,肯定算是一个疑难问题,并且仅仅根据一般的原理很难推导出正确的结论;而对于知道这些"定型"的人,则只能算是一个简单问题,做起来一定快速、准确,并且心情爽快。要掌握立法、司法"定型",就需要"多看"司法解释和案例。学好"指定用书"是基本的,但死抱着一本"指定用书"是不够的。还需要找一些司法解释和案例书和看看。司法解释所解决的是实践中遇到的具有普遍性的疑难问题,而这些问题,往往也是考试的重点,所以多看一定有益。在此推荐的刑事司法解释目录如下:
1.《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(1999年10月30日)
2.《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》(1999年9月6日)
3.《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(1999年6月25日)
4、《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》(1999年6月25日)
5、《关于认真贯彻执行《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的通知(1999年1月21日)
6、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年12月17日)
7.《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》(1998年12月2日)
8.《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年8月28日)
9.《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》(1998年8月7日)
10.《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(1998年4月6日)
11《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年4月6日)
12、《关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》(1998年1月13日)
13、《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》(1998年1月13日)
14、《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》(1997年12月23日)
15.《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1997年11月4日)
16.《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》(1997年10月29日)
此外,适当找一些刑法案例集看看。以增加分析案例的能力。在此特推荐陈兴良教授主编的《刑法疑难案例评析》(中国人民公安大学出版社出版,1998年)。其他刑法案例教学案例集也可。 要提高熟练程度,还需要适当做一些练习。在此,推荐的习题是陈兴良教授主编的《测试题解 3 》(律师资格考试指定用书,法律出版社)。市面上有很多的律考辅导用书,其水平和质量虽然令人不敢恭维,但是作为没有办法的办法,也可以找一本练练手。 四、刑法学复习的重点、难点
(一) 刑法概述:
1、普遍管辖原则,(1)对象:国际犯罪。毒品罪、劫持民用航空器罪、酷刑、恐怖主义、战争罪、灭种罪。(2)处理方法:或起诉或引渡;(3)对属地、属人、保护的补充作用。
2、溯及力规定的掌握:从旧兼从轻,(1)新旧刑法相同的,适用旧法;(2)犯罪行为由新法生效前继续到生效后的,适用新法。(3)连续至新法生效后,新旧法都认为犯罪的,适用新法。(4)累犯(前罪发生在生效前的,后罪发生在生效后的,适用新法) 3、罪刑法定的含义;
4、罪刑均衡原则的理解:刑罚的轻重与罪行和刑事责任相适应。罪行指客观的已经发生的犯罪事实、危害程度;责任指犯罪主体的情况和人身危险性,体现刑与责相适应的制度如未成年、限制责任,聋哑人,故意过失、累犯、未中止与未遂、预备责任的差别,立功自首等(二)犯罪和犯罪构成,一个运用问题 :犯罪的认定:第8页。认定罪与非罪从三方面考虑:(1)根据13条"但书"; (2)根据总则一般要件:有无主观罪过;责任年龄、能力;正当防卫等;(3)根据分则具体要件:主体、主观、对象、客观、情节。注意在分析案例时运用这种方法或者思路。(三)犯罪构成要件: 1、 不作为构成犯罪义务前提(来源);
2、纯正不作为犯与不纯正不作为犯的理解:因不作为而构成下列犯罪的是纯正不作为犯:遗弃罪、第376条战时拒绝、逃避征召、军事训练罪;第2款,战时拒绝、逃避服役罪;第429条拒不救援友邻部队罪;第444条遗弃伤病军人罪;私放罪犯罪、玩忽职守罪、拒不执行判决、裁定罪等。因不作为而构成通常需要作为行为构成的犯罪的,是不纯正不作为犯。如构成故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪等。注意:不作为犯并非没有积极行为,而是没有法律要求或者禁止的积极行为。
3、因果关系特点、地位:
(1)特点:客观性,判断因果关系的有无,与行为人主观能否预见无关。
(2)地位:负刑事责任的客观基础,即是让行为人因其行为而对该结果负刑事责任的客观基础,对结果是否应当负刑事责任,还要考虑主观要件(有无故意、过失)以及主体资格(责任年龄、责任能力)。
4、因果关系的主要形式:第16页5点加6中断的因果关系。应当记住。
5、刑法关于相对刑事责任年龄的规定:"已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。"
6、其他处理办法:因不满16周岁不处罚的,必要时也可以由政府收容教养;责令他的家长或者监护人加以管教;
7、刑事责任能力的判断标准:双重标准:1、生理(医学)标准,精神病,含病理醉酒;2、心理学标准,完全丧失辨认或者控制能力;
8、精神病人因无刑事责任能力不负刑事责任的,应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。 9、特殊主体的理解,是指除了具有犯罪主体所要求的一般成立条件(责任年龄、能力)外,法律还要求其他条件的主体。特殊主体广义理解:身份、国籍、身体状况、法律地位、状态、性别等,如:贪污罪、背叛国家、传播性病、强奸罪、伪证罪、脱逃罪就属于特殊主体的犯罪。注意,特殊主体是针对单个人实行犯罪而言的。如果没有特定身份的人与有特定身份的人共同犯罪,可以构成特殊主体的共犯。如,内外(非国家
工作人员)勾结贪污的,以共犯论。妇女帮助男人强奸的,可以构成强奸罪(共犯)。
10、主观方面的知识:犯罪故意的概念、特征和种类;过失的概念、内容和种类;意外事件;目的、动机。
11、间接故意发生的场合;第20页。
12、过于自信过失与间接故意的区别:对结果发生是否持否定态度,是否有避免结果发生根据和采取了积极避免的措施。
13、疏忽大意过失与过于自信区别,对结果有无认识;事先对结果没有认识的过失,是疏忽大意的过失,"无认识的过失";事先有认识的,是过于自信的过失,即"有认识的过失"。
14、过失与意外事件的区别:是否应当预见。判断问题,
(1)一般:行为人是否违反法律、规章或者习惯(客观标准)。如交通违章,厂矿违章;医疗违反常规。
(2)特殊,结合预见能力(主观标准)。
15、罪过形式的简单例释,高处抛扔重物的情形:
(1)发现仇人自楼下路过,欲将其砸死,故意用砖头向其投掷,(对死亡结果)直接故意。
(2)楼下有人群大声喧哗,怒而朝人声传来的方向投掷砖头,如果将人砸死,通常认为是间接故意。
(3)处理废弃砖块时,为了防止击中行人,朝楼下看了看,然后将砖块抛下,结果击中一自大门走出的行人,通常属过于自信的过失。
(4)在收拾房间时,见有一无用的砖块,随手扔出窗外,结果打中行人,通常为疏忽大意的过失。
(5)无意中将窗上搁置的花盆碰倒,落下砸中行人,通常为意外事件。注意,这种情形虽无刑事过失,但是不排除民事过错,承担民事责任。
16、刑法上的认识错误:
(四) 排除犯罪性的行为:
1、正当防卫成立的条件;
2、防卫过当的条件:
(1)具备正当防卫的前4个条件;
(2)明显超过必要限度;
(3)造成重大损害,重大损害指重伤、死亡。
3、防卫过当的定罪,一般为过失犯罪;但不排除故意罪。
4、无过当防卫:第20条第三款的特别规定:
(五)未完成罪:
1、常见的预备行为:准备工具;其他4种创造条件的预备行为,见(31页)(1)练习犯罪手段、(2)犯罪前调查、(3)排除障碍、(4)勾引共犯。
2、未遂犯与预备犯的区别:是否"着手" 。
3、犯罪未遂的种类:
4、犯罪中止的特征:
(1)及时性,
(2)自动性,
(3)有效性。
5、中止犯与预备犯、犯罪未遂区别。是否具有自动性。
6、中止的种类
7、未完成罪的责任: 预备犯、未遂犯、中止犯的处罚。关于刑法学复习应考的几点建议(下)
四、刑法学复习的重点、难点
(六)共同犯罪:
1、共同犯罪成立要件:
(1)、共同犯罪行为,实行、组织、教唆、帮助。
(2)共同犯罪故意,二层意思:各自对该罪有犯罪故意;各共犯人直接存在意思联络。
2、不构成共同犯罪的5种情况:
(1)、过失;
(2)间接正犯
(3)事先无通谋的窝藏、包庇行为、窝赃、销赃行为
(4)过限行为,
(5)同时犯。
3、片面共犯问题:片面共犯一般是指暗中对他人犯罪相助的行为。对被暗中帮助者(实行犯),不能以共犯论,仍属单独犯;对暗中相助者,以从犯论。
4、共同犯罪人的种类和处罚:"一部行为,全部责任",即:各共同犯罪人对共同犯罪行为及其危害结果的责任。具体地说,犯罪集团的首要分子应对整个犯罪集团所策划的犯罪行为负刑事责任,犯罪集团的成员应对其参与的犯罪行为负刑事责任。在一般共同犯罪中,各共同犯罪人应对共同故意内的犯罪行为及其结果负刑事责任。在经济犯罪的共同犯罪中,对主犯,应当按照共同犯罪的总金额处罚;对从犯,应当按照共同犯罪的总金额适用刑罚。但是共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意的其他犯罪的,只能由实施者单独负责,其他共犯对"过限"的犯罪不承担责任。 此外,在各共同犯罪人应对共同犯罪的整体行为及其危害结果负刑事责任的基础上,再根据各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用,区分出主犯、从犯、胁从犯和教唆犯,分别按照刑
法规定的相应处罚原则,予以处罚。
5、共犯与部分共犯的中止:
(1)有效性:在共同实行的情况下,有效阻止了犯罪,使犯罪没有既遂;在教唆、帮助的情况下,应当撤回自己的教唆、帮助。否则,不能单独成立中止。
(2)中止效力仅及于中止者本人。其他共犯视情况认定为未遂或者预备。 (中国政法大学法律系 阮齐林)