"民商法前沿"系列论坛第一讲
时 间：2000年9月15日
地 点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室
主讲人：王利明教授（中国人民大学法学院教授、博士生导师，副院长，并任第九届全国人大代表，全国人大财经委员会委员；中国法学会民法经济法研究会副会长；最高人民法院特邀咨询员；最高人民检察院专家咨询员；北京市人民政府顾问团成员；中国国际贸易仲裁委员会委员、仲裁员。现正参与起草我国物权法、证据法。）
嘉 宾：德恒律师事务所主任王丽女士、德恒律师事务所诉讼部主任钱卫清先生
主持人：张谷（民商法学博士）
主 题：物权法的基本原则

　　主持人：今天是"民商法前沿"系列论坛的第一讲，"民商法前沿"系列论坛是由我们中国人民大学民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的，旨在活跃我院民商法学的学术气氛，推动民商法理论研究的深入。本次活动将于每周五晚6：30--8：30在中国人民大学法学院贤进楼501会议室举行，将邀请国内外民商法理论界、立法、司法及实务界的专家学者介绍民商法理论前沿问题、最新立法进展和动态以及实务中有重大影响的争议问题、疑难案例。每次演讲的内容都将安排专人整理，在征得演讲人同意之后在"中国民商法网"（www.civillaw.com.cn）上发布。

　　王：在此，我代表中国人民大学法学院和中国人民大学民商事法律研究中心再次感谢北京德恒律师事务所和王丽女士对本次活动的大力支持。
　　今天，我想就物权法的基本原则谈几点看法。
物权法的基本原则包括物权法定原则、一物一权原则和公示公信原则。
　　第一、物权法定原则
　　众所周知，物权法与合同法的区别主要表现在，物权法主要贯彻的是物权法定原则。物权之所以要法定，对此学者的解释各不相同：有的学者认为物权法定的原因在于其防止合同自由原则的滥用；有的认为，物权法定主义是为了保护交易安全。这些观点都是有道理的，但我认为主要原因在于：物权具有强烈的排他性，能够对抗第三人（例如物权人可以行使追击权，而债权人不能向第三人追夺），物权具有优先权（物权与债权并存时优先于债权），因此直接关系到第三人的利益，而合同只是发生在合同当事人之间，第三人并不知道，如果允许当事人仅提高其合意便创设物权，必然会损害第三人的利益。不仅是物权具有优先于债权的效力，就是具有物权性质的债权也具有优先于债权的效力。
物权法定主义的内容包括：第一，物权必须由法律设定；所谓物权不得由当事人随意创设，是指当事人在其协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权，也不得设定与法定的物权不相符合的物权。例如，法律规定以动产设立质押必须移转占有，当事人不得设立不移转占有的动产质权，否则与现行法律规定不符。第二，物权的内容由法律规定，而不能由当事人通过协议设定。第三，物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定。这三点是传统的物权法定主义的内容，我认为物权法定主义还包括，物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定，一定的公示方法对应一定的物权。
　　我们现在究竟应该规定哪些物权，这是一个很重要的问题，我想简单的谈几点：
　　1、国有企业财产权是否有必要加以规定？关于物权法是否应当规定经营权，对此有不同的看法。一种观点认为，鉴于国有企业实行公司化改组后，国家与企业之间的财产关系属于公司法调整的范围，依公司法原理，国家享有股东权而企业享有法人财产权。且企业财产权中包括各种不同性质的权利，如对土地的基地使用权属于用益物权，对厂房及其他建筑物的权利属于不动产所有权，对机器设备、车辆等属于动产所有权，对企业名称属于人格权，应分别适用不同的法律规定，不宜在物权法上作出规定。例如，梁慧星老师就认为，国有企业财产权是一个集合概念，其中涉及知识产权、人格权、物权等，因此在物权法上没办法加以规定。，但我认为，国有企业的改革过程是很漫长的，大量的国有企业在没有被改制之前，如果物权法回避国有企业财产权这个问题，则非常不合适。如果不用物权法将确认国有企业的财产权，则国有企业的改革的方向难以确定，不知道往哪去。就国有企业财产权的内容，人们争议也很大，物权法需要回答这个问题。企业经营权是物权法中；最重要的一种他物权，应当在物权法中作出规定，企业经营权的客体是指企业占有的国有资产。它是一项集合财产，可以在物权法对集合财产的权利归属作出规定。此外，集合财产也不是完全不能由物权法加以规定，例如抵押中的财团抵押、浮动担保都涉及到集合财产。
　　2、农村土地承包经营权。到底这是个什么权利，司法实践都是将之作为债权对待的，依据合同法律制度加以解决，合同法制定的时候就这个问题就有争论。我想应区分承包关系与转包关系，转包关系可以作为单纯的合同关系，而承包关系则不能作为单纯的债权关系，应该作为物权。将农村土地承包经营权作为物权对待可以稳定农村土地上的权利义务关系，维护农民的利益，防止耕地的大量流失以及地方政府随意调整土地上的关系，如果单纯看成债权则对承包人非常不利，债权具有不确定的效力。只有将广大承包者的利益与土地利益挂钩才能真正调动承包者的积极性，更有效更充分的利用土地。
　　3、水面承包经营权的性质，目前争议主要为，该种权利究竟是行政特许权抑或物权。如果将之全部看为行政特许权，则政府可以随意调整，养殖者的投资没有保障。我认为，一般来应将水面养殖的权利确立为一种物权，只有少数可能涉及到公共利益的水面，才由政府特许经营。将水面承包经营权确立为物权可以为权利受到侵害者提供充分的保护。
　　4、动产让与担保，简单地说将所有权一次性地移转给债权人，由债务人通过逐步清偿债务而收回所有权。其实，这种方式早就有了。目前许多学者认为我国应采取动产让与担保制度，例如梁慧星教授。我认为物权法不应规定动产担保制度，实践中可以用，但不宜规定在法律中，原因是：动产让与担保是一种变相的流质，担保法是严格禁止流质或流押的，主要是防止对债务人的损害。如果一方面禁止流质，另一方面却鼓励当事人事先移转所有权。当事人在实践中摸索可以，可在法律上规定后就会鼓励人们采用之。另外，有人认为按揭就是动产让与担保。据我的了解按揭并非动产让与担保，通常按揭是由银行为普通的购房人提供贷款，只有在贷款还清后银行才将产权转让给购房人，有时房屋尚未建成银行就为开发商提供了贷款。开发商将房屋的产权证押在银行，这样可以形成银行、购房人与开发商三者之间的互动关系。

　　二、一物一权原则
　　（一）一物一权原则的内容
　　我认为，一物一权主义主要具有以下几项内容：
　　（一）从客体上看，一物之上只能存在一个所有权，而不能是多重所有，一个所有权的客体仅为一个特定物。当然，这并不是说一个特定物之上的所有人不能为多人，事实上，数人对一物享有所有权，并不指所有权本身也成为多重所有权，所有权仍然是一个，只不过主体存在多人而已。 一物只能设定一个所有权，从根本上说，是出于产权界定、定纷止争的需要。产权界定就是要明确某个特定物的最终归属；某物归某人所有，就不能归他人所有，即使是所有权权能发生分离，最终也要回复到所有权人手中。所有权是一种最终的支配权，决定了所有权的规则只能是一物一权，即一物之上只能存在一个所有权，而不能是多重所有。如果一物之上可以并存多项所有权，则难以确定物的真正归属 ，而且容易发生各种产权纠纷。
　　就物权的客体，具体来说：1、所有权客体仅为有体物，无体物不能成为所有权的客体，但在例外情况下，可以成为他物权的客体。2、一个所有权的客体仅为一个独立物，根据一物一权，只有在作为物权的客体的物具有独立性和特定性的情况下，才能明确物权的支配范围，使物权人在客体之上形成物权并排斥他人的干涉。一个所有权的客体也必须仅为一个独立物，集合物原则上不能成为一个所有权的客体，而只能成为多个所有权的客体。但是，构成集合物的各个部分如果能够独立存在，具有独立的经济价值，相对于其他物而言，也可以成为独立物，在此情况下，集合物也能成为一个所有权的客体。3、物权的客体必须是特定的物。4、一物的某一部分不能成立单个的所有权。这就是说，按照一物一权原则，物只能在整体上成立一个所有权，而一物的某一部分如尚未与该物完全分离，则不能成为单独所有权的客体、例如在建工程，不能登记，不能与土地独立。尤其是对于那些附属于主物的从物而言，只能是主物的一部分，如房屋的墙壁和门窗等只能是房屋的一部分，不能与主物分离。在交易上，主物的所有权发生移转，从物也随之移转。5、货币是一种特殊的种类物，在交易上可以互相替换。货币的占有与所有是同一的。这就是说，货币一旦交付，将会发生所有权的移转。由此我们需要讨论在储蓄合同中，货币所有权的移转问题。有这样一个实际发生的案件很能说明问题，即某银行与某公司订立储蓄合同，该公司在银行存款3000万元，银行向该公司出具了一分单位定期存款开户证实书（以下简称证实书），该公司又要在银行借款2000万元，银行提出公司首先应当以证实书在银行质押，然后又要求双方签定一份以存款为质押标的的合同。后来由于该公司欠他人的债务，债权人要求划拨该公司在银行的存款，，银行认为自己享有两项质押权，因此予以拒绝。那么，银行享有的质权真的有效吗？
　　首先，我认为,证实书不是有价证券，不能用于质押。理由主要有：第一，证实书不同于存单。中国人民银行于1997年4月2 日发布的《关于暂停存单质押贷款业务就进一步加强定期存款管理的通知》第二条规定"各金融机构不再给存款单位开具存单，改为出具单位定期存款开户证实书"，可见证实书与存单是两种不同的文书。在人总行1997年11月15日发布的《人民币单位存款管理办法》第10条规定"证实书仅对存款单位开户证实，不得作为质押的权利凭证"。第11条规定"存款单位支取定期存款只能以转帐方式将存款转入其基本帐户，不得将定期存款用于结算或从定期存款帐户中提取现金"。证实书和存单的区别表现在：前者是一种开户证明，而不是一种有价证券，后者则是一种有价证券；前者是一种债权证明，不能转让，后者则是一种证券化的权利证书，因此可以转让。正是因为上述区别，所以存单可以质押，而证实书不能质押。担保法第77条提到的可以质押的存款单，仅指存单，而不包括开户证明书。
　　第二，中国人民银行先后发布了三个文件（即1997年4月2 日发布的《关于暂停存单质押贷款业务和进一步加强定期存款管理的通知》第2条、1997年11月15日发布的《人民币单位存款管理办法》第10条、1999年9月3日发布的《单位定期存单质押贷款管理规定》第3条）都规定证实书仅对存款单位开户证实，不得作为质押的权利凭证。该规定对各个商业银行都有拘束力,该规定也属于银行内部的业务操作规程,本案银行在从事业务活动中理应遵循这一规定,不得违反银行内部的业务操作规程将禁止质押的证实书用于质押.
　　第三，中国人民银行关于禁止将证实书用于质押的规定已经印制在开户证实书上.开户证实书上也明确载明:"本证实书仅对存款人开户证实,不得作为质押的权利凭证."由于证实书也是一种存款合同的凭证,因此在证实书上载明上述条款,表明当事人双方都同意不得将开户证实书用于质押.该条款不仅对本案银行有拘束力,并且对本案公司也有拘束力.
既然证实书不能用于质押,所以当事人的这种质押行为是无效的.
其次，存款本身不能作为质押的标的。存款合同的标的是货币,而货币在法律上是一种特殊的种类物,在交易中可以互相替代.存款人将存款交付后,该存款的所有权已经移转于银行,银行有权支配该笔存款,而存款人只是享有合同债权,即在合同规定的期限到来后请求银行支付本息,所以存款的货币是不能用于质押的。我国《担保法》第63条规定"本法所称动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保."既然存款人将其存款交付银行以后,所有权已经发生移转,因此本案中，公司已经不再对其存款享有所有权,该存款也不是其动产,因此不能以该存款设定质押。由于存款人将其存款交付银行以后,所有权已经发生移转,因此存款人不可能将该存款取出再次交付,不可能发生质押所需要的交付, 也不符合担保法所规定的质押的条件。
　　（二）从权利的形态来看，由于物权具有排他性，因此，同一物之上可以并存数个互相并不矛盾的物权，但同一物之上不得成立两个所有权或两个在内容上相互矛盾的物权。
　　具体来说表现在：第一，同一物之上不得存在两个所有权，即俗话说的"一物不容二主"。如果某人对某物依法取得所有权，即使另一人事实上占有该物也不能享有法律上的所有权。某物之上虽存在法律上的所有权，但他人因占有时效或善意取得制度而取得对该物的所有权时，先前的所有权将因此而消灭，并不得对抗后一个所有权。我国法律虽未明确规定占有时效的概念，但也有学者认为《民法通则》第137条规定"从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护"，实际上从反面规定了占有时效。当然，有关占有时效的问题尚有待立法作出进一步明确的规定。第二，同一物之上不得成立两个所有权或成立两个在内容上相互矛盾的物权。物权的排他效力并不否认在同一物之上并存数个内容并不矛盾的物权，所有权与其他物权可以同时并序。同一物之上也可以设定数个担保物权，我国《担保法》并不禁止在同一物之上设定数个担保物权。用益物权与担保物权也可以同时并存。例如所有人可将其房屋租赁给他人使用，从而在此基础上产生租赁权，同时也可在该物之上设置抵押权。不过，由于质权要移转占有，因此与移转占有的用益物权不能并存。物权法中有所谓"先来后到"的规则，也有人将其称为"时间在先，权利在先"规则。物权相互间的权利也扩大适用并产主另一项规则、即后成立的物权不得妨碍先成立的物权，先物权的实现可导致后物权的消灭或自然排除后物权。例如所有权可以与其他任何一种物权在同一物之上并存，所有权人也可以在一物之上设工数个担保物权。同一物之上不得设定相互矛盾的两个物权。如将某房屋出租给他人，在其之上设定租赁权以后，不得再在该物之上设立典权。因为租赁权与典权都要移转占有，即由出租人或出典人移转占有给承租人或典权人，如果承租人占有了该房屋，则典权人不能再占有该房屋，所以租赁权和典权是相互矛盾的。
目前，在实践中出现的主要问题是物权设定的重复和矛盾，矛盾的现象表现在：
　　1、占有的矛盾。占有需要对物实行控制和管理。如果一个他物权人需要占有所有人的财产，另一个他物权人便不得占有。如在某块土地之上设定土地使用权使某人享有使用权以后、不得再将该土地转给他人使用）。不得在同一物之上既设定抵押权，又设立质权。因为抵押不需要移转占有，而质押需要移转占有，两者是相互矛盾的。一般也不能在同一物之上设定两项质权。
　　2、登记产生的矛盾。即对同一物的权属实行了重复登记。
　　3、客体上的矛盾。
　　（二）关于物权的冲突问题
　　民法理论认为，物权具有对内效力与对外效力。所谓物权的对内效力，是指物权相互之间的效力。依据大陆法系的民法理论,一物之上不得设立两个或两个以上的所有权，这是所有权排他性原则适用的结果。一般来说，在动产之上可以设立一个所有权，以及留置权、抵押权、租赁权、当然对于船舶面言，情况更为复杂，在法律上可以设定船舶抵押权和优先权。对于不动产来说，就可以设立多个物权。在一块土地之上，可以有所有权、使用权、租赁权、空间权、地役权、抵押权等等。那么当事人究竟可以设立哪一些物权，是值得研究的。从实践来看，这一问题是较为混乱的。以土地的抵押而言，经常出现多重抵押状况。例如在土地之上的抵押有：土地使用权抵押、在建工程抵押、房屋建好后以整个建筑物的登记取得的总的产权进行抵押，在不支付工程款的情况下，承包人以建筑物作抵押，小业主在买到期房以后，也要以期房的所有权进行抵押或按揭。多个抵押常常相互矛盾，所以我认为：
　　1、 同一物上可以以不同的价值设置不同的抵押，这并不会出现重复抵押现象，但一物不得重复设置二押。
　　2、 如果建筑物已经出售或正在出售，不能抵押。不能将已经出售给他人的房屋抵押，如果将要出售，也不能抵押。因为既要抵押，又出售上相互矛盾的。
　　3、 在建工程不是房屋，不能抵押。如果愿意，只能将其视为动产。如果具有独立的价值，能够经营，可以与土地在一起抵押。否则只能视为空地抵押。计划建筑的房屋是空地抵押。设定抵押后拆房再建，要物上代位。
　　4、 证券的权利与实物是不可分割的，可以实行抵押的证券化，但不能实现多重抵押。
要区分多重抵押，与重复抵押的概念，多重抵押是法律允许的，但重复抵押是法律应当禁止的。在出现多重抵押的情况下，要根据法律的规定和先来后到的原则。
　　即便同一物之上允许存在数个物权的情况下，他们之间也会发生冲突，如建筑物的法定留置权和约定抵押权的冲突。根据合同法第286条规定，"发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"据此承包人享有对建筑工程的法定留置权，但如果发包人已事先将建筑工程抵押给他人，在此情况下，就会发生法定留置权与抵押权的冲突问题。如果我国法律将职工的工资的取得、税收的取得等作为先取特权加以规定，也存在着先取特权与法定留置权的冲突问题。再如，房屋土地使用权与房屋所有权的冲突。土地使用权是有期限的，而房屋所有权没有期限，房屋并没有在房屋土地使用权期限届满前发生毁损灭失，但是在土地使用权期限届满以后，如果土地使用权连同房屋的所有权一起，为国家无偿收回，则房屋所有人的利益将会受到损害。解决物权冲突的原则应当是：（1）法律的规定；应当按照以登记的优先于未登记的，我国《担保法》第54条规定，"抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿"。这就是物权法中所谓"先来后到"的规则，也有人将其称为"时间在先，权利在先"规则。例如，甲将某房屋为乙设定抵押以后，又将该房出租，由于抵押权设定在先，因而出租人和承租人在订立租赁已抵押的房屋合同时，完全应当知道租赁期限不能超过抵押权行使之时，否则会给抵押权人造成损害，而双方置抵押权人的利益于不顾、订立期限较长的租赁合同，必将影响抵押权人的权利实现。在此情况下，。抵押权人可以请求确认租赁合同无效，即使不确认租赁合同无效，抵押权人也可以优先实现其抵押权。（2）法定物权，如留置、先取特权优先于意定物权（如抵押权）。（3）先来后到规则。在多个物权并存的情况下，从原则上说，先设定的物权优先于后设定的物权。（4）后成立的物权不得妨碍先成立的物权，先物权的实现可导致后物权的消灭或自然排除后物权。例如，甲将某房屋为乙设定抵押以后，又将该房出租，由于抵押权设定在先，因而出租人和承租人在订立租赁已抵押的房屋合同时，完全应当知道租赁期限不能超过抵押权行使之时，否则会给抵押权人造成损害，而双方置抵押权人的利益于不顾、订立期限较长的租赁合同，必将影响抵押权人的权利实现。在此情况下，。抵押权人可以请求确认租赁合同无效，即使不确认租赁合同无效，抵押权人也可以优先实现其抵押权。应当指出的是，当某物的所有权与其他合法的物权并存时，若该物由第三人侵夺或由不法占有人占有，所有权人和他物权人均请求第三人返还该物时，所有权人不得主张所有权具有优先于他物权的效力，而要求第三入将物直接返还给所有权人。因为他物权通常是根据法律规定和所有权入的意志所产生的，他物权存在本身形成对所有权的限制，具有对抗所有权的效力。在他物权合法存续期间内、所有权并不具有优先于他物权的效力。这一现象在民法上又称为"定限物权优先于所有权"的规则。还应看到，在某些情况下，法律基于社会公共利益的考虑，规定某些发主在后的物权有优先于发生在先的某些物权的效力，如规定海商法上的优先权应优先于船舶抵押，此时应依据法律规定确定物权效力。（5）习惯和公平原则。
　　下面我们就几种具体的物权冲突的情形加以讨论：

　　1、土地使用权和建筑物所有权的结合和分离
　　在我国，采纳了土地使用权与建筑物所有权结合的观点，表现在：
　　第一、就一项具体的不动产而言，土地使用权人应该就是其地上建筑物的所有权人，即土地使用权和建筑物的权利主体一致。如我国建设部1990年12月31日颁布实施的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第3条规定："城市房屋的产权与房屋占用土地的使用权实行权利人一致原则，除法律法规另有规定的外，不得分离。"土地使用权条例第23条规定："土地使用权转让时，其地上建筑物、其综附着物所有权随之转让。"第24条规定："土地使用者转让地上建筑物、其它附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其它附着物作为不动产转让的除外。"
　　第二，土地使用权及其地上建筑物所有权均不能单独转移，必须同时转移。
　　第三，土地使用权及其地上建筑物必须共同抵押或共同出租。如土地使用权条例第33条规定："土地使用权抵押时，其地上建筑物、其它附着物随之抵押。地上建筑物、其它附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。"再如土地使用权条例第28条规定："土地使用权租赁是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其它附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。"
　　大陆法系各国对于建筑物是否独立于土地有不同看法，德国等否认建筑物的相对独立性；日本等承认建筑物的相对独立性。由此，对于土地使用权和建筑物所有权的结合，便有了两种不同的理论认识。
(1)关于附合的理论
　　否认建筑物对于土地具有相对独立性的国家，其民法将土地与建筑物的结合解释为附合，建筑物作为附合物因附合而丧失其独立性（如根据《德国民法典》第94条第1项的规定，建筑物是土地的组成部分）
(2)关于主物与从物的关系。认为建筑物和土地的关系是主物与从物的关系，从物应当附属于主物。
尽管我国法律采纳了土地使用权与建筑物所有权结合的观点，就土地和建筑物二者的关系来说，是建筑物附随于土地，还是土地附随于建筑物，法律未作规定。这种结合的模式，确有利于对房地产的统一管理，并且也有利于减少因土地和房屋分离而引起的交易中的统一管理，并且也有利于减少因土地和房屋分离而引起的交易中的各种纠纷。我认为，这是一个基本原则，如果分开会引起许多纠纷，如分别抵押时，两个抵押权人都不知道，在实行抵押时必然会产生纠纷。但是，我认为，应当有如下例外：
　　第一，如果对土地和对建筑物的权利属于不同的人，并非同一主体，应当允许分开。如某人只是对土地享有使用权，或者房屋由数人共有，而土地使用权为一人所有等等，这在现实中是十分突出的。如买到土地无钱开发，请人投资。
　　第二，由于在现代社会，随着经济的发展和对资源利用效率的提高，土地之上与地下可以作各种不同用途的利用，各种空间的利用权也获得法律确认，尤其是土地之上房屋的多样性、单元性以及分层分单元的可让与特征使其权利结构呈现出极为复杂的状态。这样，单纯从土地权或房屋权利角度，是不可能揭示各种权利和利用状态的。在现实生活中，当事人为了充分有效地利用土地和建筑物，可能对土地和房屋的各种权利和利益分割成不同部分，分别予以转让和处理。如土地使用人转让地上建筑物后保留在地下修建停车场的权利，或将建筑物周围的土地的使用权转让给他人以保留建筑物的所有权等等。这些协议，只要不违反现行法律的强制性规定，都应当认为是有效的，而不能仅因建筑物和土地不能分离而简单宣布这些协议无效。
　　第三，土地面积大，房屋占地小，不分开会妨害土地的利用。因为他人不敢在空地上投资。如果当事人在设定抵押时，明确以房屋抵押，则应当认为仅限于基地，不包括周围的占有的地。如果没有明确，在周围的土地上建房屋，则要按照新增建筑物考虑，一起拍卖，分别受清偿。
如果当事人就房屋和建筑物的分离和分别抵押达成一致的协议，是否仅限于房屋或者土地？
甲乙双方定约，借款1000万，以甲方办公楼、厂房作为抵押，评估为800万，已经登记，甲又向丙借款500万，以甲的办公楼、厂房的占地作抵押，评估为700万元，已经登记，因在执行中发生纠纷，设及对后一个抵押是否有效的问题。
　　第一种观点认为，两个抵押都无效，因为违反了房屋随土地，或者土地随房屋的原则，因此是无效的。
　　第二种观点认为，第二个抵押无效，因为第一个抵押中的标的（作价800万）已包括了第十个抵押中的标的，因为房屋与土地不得抵押，如有人认为二项标的要共同计算，登记在先的有效，登记在后无效。
　　第三种观点认为，两个抵押是有效的，毕竟在本案中，当事人所订立的合同以及登记是合法的。不过应当将二项抵押视为一物二押，即将土地、房屋视为一个整体，共同抵押给两个债权人，因为按照担保法第35条可以设置多重抵押、只是应当考虑在抵押权实现时，按照登记在先的先实行、剩余的财产归登记在后的抵押权人，我认为抵押无效的理由不足，因为在该案中当事人，设定两项抵押是自愿的行为，当事人已经订立了抵押合同，且已经办理了登记手续不宜认定抵押无效，我认为可以将两项抵押分开，理由是：
1、 要考虑当事人的意图。是否他同意以房屋、或仅以土地抵押。尊重当事人的意见。
2、 登记时是否已明确分开，否则不符合物权公示原则。
3、 能否分别拍卖、分别计价、这样才能按两个合同分别受偿。
4、 在某些情况下，房屋占地小，土地面积大，或者土地之上有新增的建筑物，并没有与先前的建筑物一并抵押，不可一概而论。当然，新增的房屋虽不属于抵押财产，但应与抵押的房地产一同拍卖，新增房屋拍卖所得，抵押人无权优先受偿，否则会妨碍抵押权的实现。
2、关于空间利用权与土地所有权和使用权发生冲突的问题
我想这个问题也是很值得探讨的。所谓空间利用权，实际上是与土地所有权和使用权联系在一起的概念，它是指公民和法人利用土地地表上下一定范围内的空间，并排斥他人干涉的权利。这就是说空间利用权的客体是指地表上下的一定空间，如果仅仅将土地视为平面客体，则不存在空间的概念，但如果将地表与其上下的立体空间联系在一起，就会产生空间和空间利用权的问题。
　　严格地说，空间利用权的概念并不是因法律对土地所有人权利的限制而产生的，而主要因为现代社会人们为了不断开发和利用空间，从而使空间权具有了独立的经济价值，需要成为一项独立的财产权利。对空间的开发、利用通常称为对土地的立体利用，包括两个方面：一是对地表上面的利用。例如通过架设高架桥而形成连接两幢大楼的走廊，在楼顶平台上设置建筑物的附属物、甚至建造建筑物，利用楼顶上空设置广告塔、架设高压电线、空中电缆，二是对地下空间的利用，如开设地下商店、地下停车场，铺设地下管道、电线、电话线等。因此空间具有一定的经济价值，而且因其离开地表，权利人可以在地上空中或地下之地中的空间里具有独立的支配力，因而与传统土地所有权之以地表为中心而有上下垂直的支配力不同。尤其是空间权本身可以作为一项独立的财产权而与土地所有权、使用权发生分离，如土地使用权人可允许他人在自己的屋顶平台上架设广告塔，或允许他人在自己使用的土地之下建造地下停车场，因而空间利用权作为一项独立的权利的价值日益突出。
我认为，空间利用权的设立并不违背一物一权主义，其原因在于：
　　第一，传统的观点是从土地的平面利用加以考虑的，并未考虑到土地的立体运用。既然土地上下的空间具有独立的经济价值，且通过登记的办法可以确定其特定的范围，那么在特定的空间之上，权利人便可以予以支配并排除他人的干涉，从而设定物权。因为在民法上，凡是具有独立经济价值并能够排他地支配的物，都可以成为物权的客体，所以在土地之上设置空间利用权是可能的，实践中也已经被采用，法律当然应当确认空间利用权的存在。
　　第二，空间利用权的存在并不与土地所有权或使用权发生矛盾。一方面，当空间利用权为土地所有人享有时，它是土地所有权的一部分，可以将其视为土地所有权的范围，地表与地上的空间权共同构成了土地所有权，因而不存在对同一块土地形成多重所有的情况。另一方面，对非土地所有人、使用人来说，它在性质上只是一种空间的利用权，属于他物权的范畴，空间权从土地所有权和使用权中独立出来，通常是基于土地所有人、使用人的意愿发生转让而形成，所以空间利用权成立以后，并不与土地所有权、使用权发生冲突，也不违背一物一权原则。
　　第三，由于土地资源的有限性，合理地开发和利用空间已成为社会经济发展的必然要求，法律为适应这种要求应确认空间利用权，而这种权利的存在也更有利于土地所有权。土地所有人和使用人完全可以将空间利用权转让给他人，使他人可以合理地利用该空间，而这种利用如果通过法律和合同予以合理的规范，一般不会妨害土地所有人或使用人的利益，反而会使其通过转让获取一定的利益。所以，空间利用权也有必要与土地所有权和使用权并存。
　　当然也应当看到，在某些情况下，空间利用权的设置也会形成与一物一权的矛盾，这主要有如下几种情况：
　　其一，土地所有人将土地使用权转让给他人之后，又在土地上设置空间利用权，当土地使用权与空间利用权归属于不同的主体时，二项权利之间必然会发生矛盾。因为土地使用权人取得土地使用权，通常都是为了利用土地建造建筑物、附属物，因而要占有一定的空间。如果土地所有人在其土地之上设置土地使用权以后，又在土地之上设置空间地上权，其结果势必会严重损害土地使用权人的利益。然而也有几点例外：(1)土地所有人允许使用权人建造建筑物，但保留建筑物之上的空间的利用权。(2)土地使用权人取得的土地使用权，仅限于使用地表和地表之上的空间，而地下空间权仍保留在土地所有人手中。(3)土地使用权仅限于使用地表或地表之下的空间，而地上空间权仍由土地所有人享有。对这几种情况，在法律没有特别规定的情况下，必须由土地所有人与使用人达成协议，在合同中土地所有人明确保留对一定空间的所有权，否则，空间利用权将随土地使用权出让和转让而发生移转。
　　其二，土地所有权人将土地使用权转让给他人以后，又在土地之上设定地役权。如与相邻的他方订立合同，土地所有人承诺不在土地之上建造高楼，以阻碍邻人的眺望和采光。该项地役权的设定与已转让的土地使用权之间必然会发生冲突和矛盾。因为土地使用权人取得使用权，常常需要在土地之上建筑商楼以利用土地之上的空间，而地役权的设定必然限制土使用以的范围。因此，土地使用权已经依法设定，则后设定的地役权应无效。
　　其三，土地使用权将空间利用权转让给他人之后，空间利用权人未经土地使用权人的同意，不得擅自将一定的空间部分地称转给他人，形成对同一空间多项利用权并存的状态。即使征得了土地使用权人的同意，但若不能确定各种利用权的特定的范围，客体范围不能特定化，那么我认为，多项空间利用权也是不能并存的。
　　总之，由于空间利用权的设定也必须符合一物一权的原则，因此在法律上应对上述情况予以禁止。
3、税务机关的优先权与担保物权的冲突
　　关于纳税人欠交税款，税务机关代表国家应享有优先权，我国民事诉讼法第204条规定，在企业破产时，破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（1）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（2）破产企业所欠税款；（3）破产债权。该条规定只是确定了清偿还债的顺序，但并没有对税务机关是否应对拖欠的税款享有优先权问题，作出规定，我认为当前在物权法上规定优先权是必要的，其主要理由在于；一方面，纳税义务人拖欠税款的行为本身已经在其与税务机关之间形成一种债的关系，税务机关要行使这种债权必然会与债务人的其他债权人之间发生一些纠纷，这就需要从法律上明确规定税务机关享有优先权才能使其享有优先于普通债权人的权利。如果法律上对这种优先权没有规定，即使法律在债务清偿的顺序上规定税务机关优先，税务机关仍缺乏一种权利基础来对抗其他债权人。另一方面，在规定优先权的同时应当明确这些权利可以优先于哪些债权，例如此种优先权虽然可以优先于一般的债权，但不能优先于工资的支付和劳动保险费等债权。
　　问题在于，这种优先权是否可以优先于普通的担保物权？在我国一些实务部门与学者认为此种优先权应当优先于一般的担保物权，其理由在于：拖欠税款通常是发生于担保物权设立之前，一旦拖欠税款就形成了一种优先权，所以按照物权法中"先来后到"的规则，应当使税务机关享有优先于抵押权的权利。我认为这种观点不妥当，主要理由在于：第一，优先权作为一种法定物权，其区别于一般物权的特点在于，他并没有一种法定的公示方法，他没有完成一定的公示要件，在此情况下其优先于一般债权当然可以，但当其没有公示的时候要优先于担保物权显然是不合理的，因为担保物权人在设立担保物权时并不知道债务人是否欠税以及拖欠了多少税款，因其不知道此种情形而设立了担保物权，最后因为债务人拖欠税款使税务机关享有优先受偿的权利造成抵押权不能实现，这对于抵押权人来说是极不公平的。既然不知道拖欠税款的情形，就当他是没有过错的，而由其承担全部的风险和损失显然不妥；第二，此种做法也会妨害交易的安全和秩序，因为担保物权人在从事交易的时候，相信担保物权最能保障其利益，如果在设立担保物权之后，最终因为其拖欠税款而造成权利无法实现，这将会使他在从事交易时面临巨大的风险，从而使他不敢交易。特别是一些境外和海外的商人在我国从事交易时更加会产生这种担忧。第三，此种做法也难以具体操作，应在抵押权实现以后，税务机关再行使优先权，要求抵押权人返还因实现抵押权所获得的价款，这本身是难以操作的。第四，税务机关在防止国有税收流失方面具有一些行政强制措施，例如罚款、没收、冻结银行存款等措施，这些措施也可以在一定程度上保障税款的交纳，没有必要再继续行使优先于担保物权的权利。

三、公示、公信原则

（一）公示原则
1， 公示的概念
　　所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。物权的变动之所以要公示是由物权的性质本身所决定的。因为物权具有排他的、优先的效力。如果物权的变动不采用一定的公示方法，某人享有某种物权，第三人并不知道，而该人要向第三人主张优先权时，必须会使第三人遭受损害。例如，甲向乙借款50万元，曾以其两部价值70万元的汽车作抵押，后甲又向丙借款100万元，曾许诺如其不能清偿债务，则以两部汽车作价偿债。如果无公示制度，丙并不知道甲已将其两部汽车抵押给乙。如果在没有登记的情况下，乙对这两部汽车仍然享有抵押权，并可以优先于丙就这两部汽车的折价受偿，这将会使丙蒙受极大的损失，并将严重妨害交易的安全。所以，法律要求当事人在设立，移转或变更物权时，必须通过交付、登记等方式，使物权变动的事实能够为第三人所知晓，其结果是一方面有效地保护了第三人，使第三人不至于因为设定物权而使其蒙受损害；另一方面也使当事人的利益得到了维护。如前例中，甲。乙虽然就两部汽车设立抵押，但若未经登记，则乙并不能享有优先于第三人受偿的抵押权。而在法律上建立公示制度以后，乙通过登记使其权利得到有效的保护。
尤其应当看到，物权公示制度的建立极大地减少了产权变动中的纠纷，从而维护了交易的安全和秩序。公示制度是物权变动所特有的制度，而债权因不具有优先效果不存在公示，则物权亦不复存在。例如质权人一旦将质权返还给出质人，由出质人代为占有，或者因丧失对质物的占有而又不能请求返还，则质权亦将发生消灭。据此也可以说，如果不理解物权的公示，也根本不能理解物权的特性及与债权的区别。
2，登记的效力问题
　　关于登记的效力，存在着登记要件说、登记对抗说。我认为，除法律、法规有特别规定以外，应当采取登记对抗说。
　　关于登记与审批的关系。我国目前至少有20 部法律法规规定了合同的审批或登记问题，如需要审批或登记的合同包括：中外合资经营企业合同、对外合资开采合同、房地产转让合同、房屋买卖合同、土地使用权转让合同、技术合同、技术引进合同、运输工具转让合同、抵押合同、质押合同等。
有关登记审批的效力，法律法规和司法解释规定并不相同，大体有如下几种，如经批准方为成立、经批准登记生效对抗第三人、按无效处理等等。我认为，从法律首先应当区分登记和审批的概念，区别具体表现在：
　　第一，登记是针对民事权利的变动而设定的，它是与物权的变动联系在一起的，是一种物权变动的公示的方法。而审批是针对具体的法律行为进行的，它是就法律行为本身能否成立或生效作出的一种判断。
　　第二，审批是法律行为的行使要件，在没有进行审批以前，当事人尽管已经达成协议，但是不能认为合同已经成立并生效，但登记并不是针对法律行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法，因此除非法律有特别规定登记仅针对权利的变动而并不针对行为本身，在登记之前，当事人的行为已经成立。
　　第三，登记作为一种公示方法，是为了保护第三人的利益，维护交易的安全，而审批作为一种行政管理的措施，是为了实现国家的行政管理目标和政府对经济活动的必要控制。从原则上讲，除非法律有特别规定，审批应作为法律行为的行使要件，未经审批合同不能成立并生效。而登记应当作为对抗第三人的要件，未经登记权利不能对抗第三人，但应当承认合同已经成立并生效。但是法律有特别规定的除外。
　　登记请求权是指登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行协助登记的义务的权利，该项请求权发生在请求生效以后，其内容是请求对方履行协助登记的义务，这种义务不完全是由合同决定的还应当结合交易的性质，依据诚实信用原则而产生，在对方不履行协助登记义务的情况下，应当承担民事责任。
（1）登记与交付
　　登记与交付在性质上是不同的，交付针对动产，而登记针对不动产，交付是纯粹的事实行为，而申请登记是一种准民事法律行为，因为在许多情况下，当事人虽然没有实际交付，但是如果已经登记的话，则发生权利移转的效果，反过来说，如果尚未登记，但是已经交付，则不发生权利移转的效果。例如在双重买卖的情况下，前买受人已经受理交付，但没有办理登记手续，而后买受人办理了登记，则应当保护后买受人的利益。
　　下面讨论几种具体情况：一、无权处分，一方没有处分权而处分他人财产，权利人享有追认权。在无权处分情况下，如果已交付而未登记，对于不动产而言，权利人直接可以请求占有人返还财产，对于动产，可能发生善意取得的问题；如果已登记而未交付，权利应当发生移转，真正的权利人只能请求无权处分人承担民事责任。
　　关于双重买卖，第一、已经对先手交付但未登记，如果先手并没有以善意取得制度取得权利，而后手又已经登记，则后手应当取得权利，后手可以基于物上请求权，请求先手返还财产，而先手可以请求出卖人承担违约责任。
　　第二、先手已经通过登记取得了权利，但出卖人将财产交付给了后手，先手可以基于物上请求权请求返还，在此情况下出卖人的行为已经构成无权处分，后手可以要求其承担缔约上的过失责任。
　　第三、双重登记，如果因为行政机关的过失而造成双重登记，应当保护先登记的权利人的权利。
（2）登记的补办
　　从法律上说，登记主要针对物权的移转而实行的其目的主要是为了产生公示的作用，使其他人知悉权利的状态。如果没有登记，但是双方当事人之间已经达成了协议，而未登记的事实并没有影响到第三人的利益，这时应当允许当事人实行补办登记。而不宜简单地宣告合同无效。这不仅体现了当事人的意志，而且有利于鼓励交易。补办登记的条件应该是：第一，当事人之间已经达成的协议在内容上是合法有效的，如果内容是无效或者是可以撤消的，则补办登记就没有必要。第二，必须是未登记的事实没有影响到第三人的利益。特别是在双重买卖的情况下，后买受人信赖没有登记的事实，订立合同并已经进行了登记。在此情况下简单地责令先买受人补办登记。第三，当事人一方提出请求，补办登记必须尊重当事人意志，如果当事人双方没有提出补办登记的要求，则法院不能强令当事人补办登记，如果只有一方提出而另一方违反合同义务，拒不履行协助登记的义务，则法院可以强令当事人补办登记。
（3）预告登记
　　预告登记在我国主要适用于房屋买卖的予售登记，严格来讲它不是一种所有权变动的公示方法，因为毕竟这种房屋还没有建成，也没有实际交付，当事人并没有取得所有权。此种登记主要是使一方取得优先购买权，此种权利是否为物权，值得研究。
　　预告登记的目的是为了防止出卖人一物数卖，对于买受人则无此种防范的必要，买受人没有产权证明，也常常不能实际占有标的物，所以在房屋价格不断上涨的情况下，出卖人极有可能一物数卖，在此情况下必须通过预告登记，使期房买卖合同能够产生公示的效力，但是这种登记的效果只能是使买受人取得优先购买权，如果出卖人将房屋一物数卖，则优先购买权人可以请求宣告后来的房屋买卖合同无效。
　　预告登记与买卖合同是联系在一起的，所以在合同有效的情况下才存在预告登记，如果合同被宣告无效或者被撤消，则预告登记也应当被撤消，如果发生合同变更，预告登记也可能要发生变更。
（4）登记制度必须同一，登记机关也应当统一。例如甲获得一块土地的使用权，将该土地抵押给乙并在土地管理部门登记，房子建好后又在房产部门登记将房屋抵押给丙，两个抵押权发生冲突，这种冲突主要是因为登记部门不统一造成。
（二）公信原则
　　所谓公信，是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在暇疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。例如甲将乙的房屋登记在自己的名义下，虽将该房屋转让给丙，丙因信赖甲所提出的产权证书等文件，而与甲订立了房屋买卖合同，则尽管甲不是真正的权利人，但法律上仍承认该项交易所导致的所有权移转之效果，以保护当事人的利益并维护交易安全。假如在此情况下确认该项交易无效，则登记不具有公信力，任何人与他人进行交易时，很难相信通过登记所表现出来的权利，这就不利于正常交易的进行。再如对动产的占有，根据许多国家的民法规定，可推定占有者享有权利。由此可见，公信原则实际上是赋予公示的内容具有公信力。公示如不能产生公信力，其作用必然大为减弱。可见公示与公信是密切联系在一起的。公信原则最早适用于动产物权，以后逐渐扩展到不动产物权。
　　公示是物权设定的必备的条件，不同的公示方法，公信力是不同的，我认为公信主要是对第三人的，第三人因为信赖公示的物权的存在，并基于这种信赖而与当事人订立已转物权的协议，这种信赖应当受到保护，但是在当事人之间并不必要过多的考虑公信力的问题，因为当事人双方彼此之间相互了解，因此不必公信力原则的保护，我们并没有采纳物权行为理论，并不绝对强调一旦物权发生变动，并不受债权合同的影响，而要看债权合同是否存在着无效和可撤消的因素。例如，一栋房屋，因为婆婆工龄长，户口在本地等原因，登记在婆婆名下，实际上是由媳妇交的钱，后来夫妻离婚，该房屋由媳妇居住，婆婆在法院起诉要求媳妇归还房屋。我认为，该房屋应当归媳妇所有，在当事人之间不宜过多的考虑公信力的问题。
　　我的演讲就到这里，欢迎同学们提问。

　　问：物权法的公信原则与刑法中关于追缴赃物的有关规定构成冲突，请问您认为应当如何处理？
　　答：现在在实践中对于刑事案件中的赃物不管买受人是否善意都一律追缴而且不作任何补偿。在善意取得制度中，善意取得的标的物也不包括赃物。我认为，在强调打击犯罪、顾及刑事案件被害人利益的同时，我们应当更加注重对交易安全的保护。应当对被追缴的善意买受人进行合理的补偿；另外，可以考虑对于赃物的追缴设一时间限制，对超出该期间的赃物应当允许适用善意取得；从而保护善意买受人的利益，维护交易安全。
　　问：在房屋买卖合同中，开发商售房后，由于种种客观原因而无法办理产权登记。而开发商在尚未办理产权过户登记的情况下仍持有该房屋的产权证明，并以之将房屋抵押给银行，对此买受人并没有过错，但却使其房屋所有权受到了损害，应当如何处理？
　　答：在实践中常常存在售房后很长时间内因种种客观原因而无法办理产权登记的情况，有些地方甚至已经入住十几年还没有办理。在这种情况下，银行只审查了产权证而不去实际了解情况就办理抵押，我觉得是有过失的。我认为更应当保护买受人的利益。
　　问：在业主与开发商合作建房的情况下，由于各种手续均由开发商办理。开发商乘机将房屋抵押，应当如何处理？
　　答：在这种情况下双方对房屋构成按份共有。开发商在未经另一方许可的情况下擅自对房屋进行抵押，侵犯了另一方的共有权，已经构成了侵权。对于抵押权人，业主可以主张无权处分。
　　问：登记作为不动产物权变动的唯一标志，与最高人民法院"执行裁定生效所有权即发生变动"的司法解释是否一致？该解释是否妥当？
　　答：我刚才讲到的这方面内容实际上是仅限于以法律行为方式对物权加以变动的情况，德国法对此的规定是很明确的。对于事实行为和事件，不适用该规则。例如除你讲的情况外，还有因继承使房屋所有权发生变动，即便未登记，其继承人也同样取得了所有权。
　
　　主持人：谢谢王利明教授精彩的演讲！感谢各位同学的光临！下周同一时间，我们将在这里举行"民商法前沿"系列论坛的第二讲，由江伟教授主讲"民事审判方式改革中的若干问题"，欢迎光临！