七 商标法
【导读】 《商标法》在2004年司法考试中只有一分，出现在单选题中。可以说比例很小。考生在复习这一部分时，应抓住重点内容，有脉络的复习。应掌握的主要内容是：商标的保护，尤其是驰名商标的特别保护措施；注册商标的申请，续展；注册商标的消灭，包括注册商标无效、注册商标的撤销，以及救济；侵犯商标权的行为及法律责任。
第三条 经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。
本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。
本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。
【讲解】 本条是对商标种类的规定，应掌握以下几种分类：
1.商品商标，是最常用的商标，又可以分为制造商标、销售商标等，若无特别规定，关于商品商标的规定可以适用于服务商标。服务商标是指用以标示和区别无形商品即服务、劳务的标志，使用者多从事餐饮、宾馆、娱乐等服务的经营者。
2.集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。
3.证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
4.注意地理标志既可以作为集体商标注册，也可以作为证明商标注册。
另外要注意，无论是集体商标还是证明商标，主体必须是法人，证明商标是该组织以外的单位或个人使用。
第四条 自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。
自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。
本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。
【讲解】 新增了自然人可以申请商标。商品商标的规定可以适用于服务商标。
第五条 两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。
【讲解】 商标权可以共有，但是须共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。
第六条 国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。
【讲解】 本条是对商标强制注册的规定。采用自愿注册的原则，个别商品采用强制注册，主要指人用药品和烟草制品，兽药不是强制注册。我国现在可以注册立体商标。但是商标法原则上只保护注册商标，对未注册而使用的商标原则上不予保护。但是对法律、行政
法规规定的必须使用注册商标的商品，实行强制注册的原则，未经核准注册的，不得在市场上销售，违反上述规定的，由地方工商局责令限期申请注册，并处以罚款。
第八条 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
【讲解】 本条是对注册商标构成要素的规定。申请注册的商标必须是可视性标志，如文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。所以声音、气味不可以作为商标，因为商标必须具有可视性。
第九条 申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。
【讲解】 本条中“显著性”的问题，可以是天然的显著性，如SONY。另外可通过长期使用获得显著性特征，如NIKE。注意对“他人在先取得的合法权利”的理解，如肖像权、姓名权等属于在先的权利。
第十条 下列标志不得作为商标使用：
（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；
（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（六）带有民族歧视性的；
（七）夸大宣传并带有欺骗性的；
（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
第十一条 下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
【讲解】 以上两条非常重要，注意第10条与第11条的区别，第10条是不得作为商标使用的标志，那么更不能作为商标注册了，而第11条规定的是不得作为商标注册，但根据第11条第二款的规定可以使用。
第10条要注意几点：第（一）项增加了“国家机关所在地特定的名称”；第（四）项是新增的内容，大家要记住。第2款增加了县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外，已经注册的使用地名的商标继续有效。比如，青岛啤酒、北京彩电、上海牌缝纫机等。带有民族歧视的不被允许，例如，黑人牙膏可以，但不能取名为黑鬼牙膏。第11条第（一）项，仅有本商品的通用名称、图形、型号的。强调“仅”，也就是说如果有商品的通用名称，还有其他标志的时候，可以作为商标注册。必须是仅仅只有的时候才不可以作为商标注册。第（二）项，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。强调第一个是“仅仅”，第二个是“直接”，间接的、暗示的不可以，必须是直接。这两个都要注意到。
【特别提示】 注意“不得作为商标使用”与“不得作为商标注册”的区别。
第十二条 以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
【讲解】 本条是对三维标志的规定。以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不能注册，但是可以做商标使用。
第十三条 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标，是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十五条 未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。
第十六条 商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。
【讲解】 不予注册并禁止使用的几种情形。注意：不单是禁止注册，而且也是禁止使用的。
特别注意，第13条两款的区别：第1款规定的是没有在中国注册的驰名商标，第2款规定的是已经在中国注册的驰名商标，它们的禁止权的范围和条件是不一样的。如果是未注册商标，仅仅局限于相同或者类似的商品上，而如果是注册的驰名商标就可以扩大到不相同或不相类似的商品上。对恶意抢注驰名商标的，驰名商标所有人的撤销权不受5年的限制。
《商标法实施细则》第6条第2款，商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。要注意普通商标的保护范围只及于相同、类似之商品、服务，但是驰名商标的保护远远超过了这个范围。
最后，还要注意，第15条涉及到授权的问题，是对代理人和代表人恶意注册商标的规定。第16条涉及到地理标志的问题，一般来说，商标中有商品的地理标志，而该商品不是来源于该地理标志所标志的地区，误导公众的，不予注册，且禁止使用，但是已经善意取得注册的继续有效。
第十八条 外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。
【讲解】 注意，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。这是强制代理。
第二十条 商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。
第二十一条 注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。
第二十二条 注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。
第二十三条 注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。
【讲解】 商标注册申请的原则。
1.第20条规定，在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按照商品分类表提出注册申请。
2.第21条，在其他商品上使用，需要另行提出注册申请。
3.第22条，改变其标志应重新提出注册申请。
4.第23条，变更注册人的名义、地址或其他注册事项，应当提出变更申请。申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这几条分别适用不同的形式，注意区别。
第二十四条 商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。
第二十五条 商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。
依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交展出其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件；未提出书面声明或者逾期未提交证明文件的，视为未要求优先权。
【讲解】 第24、25条规定了商标申请中的优先权。第25条规定是新增加的，多了一个国际展览会上展出的，注意必须是“国际”展览会。
商标注册的优先权和专利申请的优先权一样，是指申请人在申请日期上的优先。商标申请优先权的基础有两个：一个是“首次申请”；一个是“首次使用”。
第二十九条 两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
【讲解】
1.两个以上的人同时申请同一商标的，根据申请在先的原则，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，采用使用优先的原则，各申请人应当在收到商标局的通知后30天内提交在先使用的证据。同日使用或者均未使用的，由当事人协商，协商不成的，以抽签方式确定一个申请人。
2.《商标法》第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先利益，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
【特别提示】 2003年司法考试第三卷第12题考查了商标申请日的确定。
第三十条 对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。
第三十二条 对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。
当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。第三十三条 对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。
当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
【讲解】 本条是商标注册申请的审查。
1.对于初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提起异议。自公告之日起3个月内没有取得商标专用权。一定要等异议期完了才会核准商标专用权。这是新增加的内容。
2.对驳回申请、不予公告的商标不服的，可以在得到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审。当事人对复审有不服的，可以在收到通知之日起30日内向人民法院起诉。
3.商标局应依法对提起的异议进行裁定，当事人对裁定不服的，可以提起复审。当事人对复审不服的，可以在收到通知之日起30日内向人民法院提起诉讼，最终的裁决权在法院。
第三十七条 注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。
第三十八条 注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。
每次续展注册的有效期为十年。
续展注册经核准后，予以公告。
【讲解】 注册商标的有效期和续展的问题。
1.注册商标的有效期：从核准注册之日起10年。续展：期满前6个月申请续展。如果到期没有提出申请的，可以给予6个月的宽展期。问：是不是只要续展就给予批准？不是。续展仍然要经过商标局的核准登记。核准就是这几年有没有使用或者有没有其他情况等等，最后决定到底是不是予以续展。
2.应当向商标局提交商标续展注册申请书。商标局核准商标注册续展申请后，发给相应证明，并予以公告。续展注册商标有效期自该商标上一届有效期届满次日起计算。
3.注销之日起1年内，商标局对与该商标相同或相似的商标申请不予核准。
4.另外，《商标法实施条例》第47条，商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起1年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。提出注销申请的，应当提交有关该商标注册人死亡或者终止的证据。
第三十九条 转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。
转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。
第四十条 商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。
经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。
商标使用许可合同应当报商标局备案。
【讲解】
1.商标权的转让和许可。转让必须要签订协议，双方必须向商标局提交申请书，而且必须要经过商标局的核准。何时才能获得商标专用权？转让的时候，必须要公告以后才可以享有商标专用权。如果要许可的话，要经过备案，备案不是生效条件，但没有备案就往往不能对抗第三人。
2.转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。
3.要注意商标的许可双方应当签订书面合同，并且自该合同签订之日起3个月内报送商标局备案，许可人对被许可人有监督的义务，保证使用该注册商标的商品质量。
第四十一条 已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。
商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。
第四十二条 对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。
第四十三条 商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的裁定后，应当书面通知有关当事人。
当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
【讲解】
1.以欺骗手段和以其他不正当手段取得注册的商标争议，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
2.根据《商标法实施条例》第35条，对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标、申请人撤回申请的和申请人撤回商标评审申请的，不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。
3.另外，注册商标撤销的，商标专用权视为自始即不存在，恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿，有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力。
第四十四条 使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：
（一）自行改变注册商标的；
（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；
（三）自行转让注册商标的；
（四）连续三年停止使用的。
第四十五条 使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。
第四十八条 使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款：
（一）冒充注册商标的；
（二）违反本法第十条规定的；
（三）粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。
第四十九条 对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。
当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。【讲解】
1.第44条规定的四种情况，可以责令限期改正或撤销。
2.注意“使用”的含义：使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
3.冒充注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。
4.对撤销注册商标决定不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，当事人对复审不服的，可以在30日内向人民法院起诉。
第五十一条 注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
【讲解】 本条是注册商标专用权的保护。它必须以核准注册的商标或核定使用的商品为限。商标专用权人可以使用的权利范围，和他禁止使用的权利范围是不一样的。禁止的范围比它可以使用的范围要广的多。禁止的范围可以扩大到类似商品和近似商标上面，但自己使用只能在核准注册的商品和核定注册的商标上面使用。
第五十二条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
【讲解】 本条是对侵犯注册商标专用权的规定。
1.要特别注意第5项：给他人的注册商标专用权造成其他损害的。在《商标法实施条例》第5条里有规定，在《商标法解释》第1条里也有规定。
2.《商标法实施条例》第50条规定了两种侵犯注册商标专有权的情况：
①在同一或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；
②故意为侵犯注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。这视为侵犯商标专用权的行为。
3.另外，在司法解释里面又规定了商标侵权的其他几种类型，共有三种：第一，作为企业字号在相同或类似商品上突出使用的；第二，复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或者主要部分在不相同或者不相类似的商品上使用的。第三，作为域名注册的，而且，通过该域名进行了相关的商品的电子交易的，容易使公众产生误认的。第三种情形并不必然导致侵犯商标专用权，必须是在不但注册为域名，而且进行了相关内容的电子商务，容易使公众产生误认的时候，才是属于侵犯商标专用权的行为。
【特别提示】 注意哪些是侵犯注册商标专用权的行为。
第五十六条 侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
【讲解】 本条是关于损害赔偿的规定。特别注意其中第3款的规定里也有一个举证责任倒置的问题。专利、商标、著作权都有举证责任倒置的问题。千万注意，哪些情况属于举证责任倒置。容易出现在多选中。
注意一种免责情形，不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
《商标法实施条例》第49条，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
赔偿数额的确定，应首先考虑权利人的实际损失，其次参照侵权人的违法所得，两者都不能确定的，法院依侵权行为的情节判决50万以下的赔偿。
