专利法
【导读】 《专利法》部分在2004年司法考试中，考察了8分之多，主要出现在任意选择题中。考生在复习该部分时，应着重从以下几方面着手：①专利权的客体：发明、实用新型、外观设计，掌握这三种客体授予专利权的不同条件，哪些不能赋予专利权；②专利权的主体：掌握几种特殊专利的权利归属，包括职务发明创造的权利归属；③专利权取得的程序性制度：主要包括专利权取得的程序，专利优先权，专利权的宣告无效等；④专利权的限制：即专利权的强制许可制度；⑤专利侵权。
第二条 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
【讲解】 此条要注意发明、实用新型和外观设计的区别。《专利法实施细则》第2条规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。实用新型必须有一定的形状，而方法发明不能申请实用新型专利，因为没有固定的形状。
第五条 对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
【讲解】 发明、实用新型和外观设计授予专利权的条件的不同：
1.发明和实用新型必须具备新颖性、实用性和创造性。
①新颖性，即在申请日前，没有相同的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、公开使用过，或以其他方式为公众所知；也没有他人向专利行政部门提出过同类项目申请，并记载在申请日之后公布的专利文件中。还要注意抵触申请：没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
②创造性的要求是发明具有突出的实质性特点和显著的进步，实用新型仅有实质性特点和进步即可。
③实用性，是指能够制造并使用，且能产生积极的效果。
2.外观设计只需具有新颖性，即同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，注意是“不相同或者不相似”，同时还需满足一个消极条件：不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
3.在申请日以前6个月内，发明在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；或他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。
第六条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
【讲解】 执行本单位的任务包括在本职工作上的发明创造，履行本单位任务时完成的发明创造，退休、退职、调动工作后一年内作出的与其在原单位承担的本职
工作或分配任务有关的发明创造。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造必须强调“完成”两个字，如果是利用本单位的物质技术条件“实施”的发明创造，就不是职务发明。第3款是以前没有的，这是对职务发明的所有权的归属的一个崭新的规定，大家一定要注意。
第九条 两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。【讲解】 关于申请日，《专利法实施细则》第5条规定：专利权授予最先申请的人。如果申请专利文件是采取邮寄的方式，以寄出的邮戳日为递交日；邮戳日不清晰的，以收到日为递交日；直接递交文件的以专利局收到日为申请日。
比如说，寄挂号信，挂号凭证还在，但信封上的邮戳是不清楚的，挂号凭证上的日期是清楚的，仍以寄出的时间为准。国务院专利行政部门的各种文件，可以通过邮寄、直接送交或者其他方式送达当事人。当事人委托专利代理机构的，文件送交专利代理机构；未委托专利代理机构的，文件送交请求书中指明的联系人。如果是同一天申请的，双方协商，协商不成的驳回申请，发明的授予遵循一发明一专利的原则。
第十条 专利申请权和专利权可以转让。
中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。
转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
【讲解】 本条是对专利转让的规定。
第十一条 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
【讲解】 本条是专利的侵权问题。要注意的有两个方面：1.不得以生产经营为目的；2.对于发明和实用新型专利权来讲，方法是制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，而对于外观设计只有制造、销售和进口，不包括许诺销售和使用。
第十六条 被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。
第十七条 发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。
【讲解】 委托发明和合作发明，指的是《专利法》第8条中规定的，两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。
第十九条 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托专利代理机构办理。专利代理机构应当遵守法律、行政
法规，按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务；对被代理人发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。
第二十条 中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理，并遵守本法第四条的规定。中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的，应当遵守前款规定。
国务院专利行政部门依照中华人民共和国参加的有关国际条约、本法和国务院有关规定处理专利国际申请。
【讲解】 专利的涉外申请要注意外国个人、法人或其他组织在中国申请专利时的“强制代理”的规定。这不同于中国个人和单位在申请专利时的规定。同样，中国单位或个人将在国内完成的发明向国外申请专利的也有限制，要满足三个条件：①须向中国专利局申请专利；②委托专利局指定的机构代理；③遵守保密法的规定。
第二十五条 对下列各项，不授予专利权：
（一）科学发现；
（二）智力活动的规则和方法；
（三）疾病的诊断和治疗方法；
（四）动物和植物品种；
（五）用原子核变换方法获得的物质。
对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本
法规定授予专利权。
【讲解】 大家要注意不得授予专利权的几种情况，明白其原因，从新颖性、创造性和实用性上判断，这是司法考试的重点和
热点。第（二）项中如果是完成智力活动的规则和方法所使用的工具，则可以获得专利权，如扑克牌。第（三）项要注意药品、医疗器械是可以获得专利权的。第（四）项中动物和植物的培育方法是可以获得专利权的。
第二十九条 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
【讲解】 《专利法》中规定的专利优先权可以分为国际优先权和国内优先权。
1国际优先权
①所谓的“国际优先权”是指申请人在外国第一次提出专利申请后一定时限内，又向中国就相同主题提出专利申请。
②国际优先权适用于发明、实用新型和外观设计，只不过三者要求优先权的时限不同：发明和实用新型的时限是十二个月，而外观设计的时限是六个月。
③国际优先权的成立，需要该外国同中国签订有协议或者共同参加的国际条约，或者相互承认优先权。因此，并不是当然成立。
2国内优先权
①所谓的“国内优先权”是指申请人自发明或实用新型在中国第一次提起专利申请之日后一定时限内，又向专利行政部门提起相同主题的专利申请，可以享有优先权。
②国内优先权只适用于发明和实用新型，时限是十二个月。
第三十四条 国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。
第三十五条 发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。
国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。
第三十六条 发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。
发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。
第三十七条 国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合本
法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。
第三十八条 发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合本
法规定的，应当予以驳回。
【讲解】 专利的申请、初步审查和实质审查，重点是实质审查，要知道实质审查的对象只能是发明创造，审查的开始可以应申请人的申请而开始，也可以依职权主动进行。但是申请人无正当理由逾期不申请实质审查的，视为撤回专利申请。如果该发明已经在外国提出过申请的，申请人应当在指定期限内提交检索或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。
另外，实质审查后，不合格的应当通知申请人，要求其陈述意见或者对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。
第三十九条 发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。
第四十条 实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
【讲解】 注意授权主体是国家专利局；实用新型和外观设计经过初步审查，发明经过实质审查，且没有发现驳回理由的就可以授予专利。专利权自公告之日生效，申请人应当在收到授权通知后的2个月内办理登记手续，按期办理的，给予证书；未办理的，视为弃权。
大家要特别注意专利授予的原则：一个发明、实用新型申请应限于一项发明、实用新型；一件外观设计申请应限于一种产品所使用的一项外观设计。
第四十一条 国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。
专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
【讲解】 注意，对驳回申请不服而请求复审的，应当在收到通知之日起三个月内申请，也可以在3个月内向中级人民法院起诉。也就是说新《专利法》改变了原来的行政裁决终局制。
第四十二条 发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。
第四十四条 有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：
（一）没有按照规定缴纳年费的；
（二）专利权人以书面声明放弃其专利权的。
专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。
【讲解】 要注意两种不同的期限：发明：20年；实用新型和外观设计：10年；要记住这个申请日是实际的申请日，即使有优先权，也要从实际申请之日起计算。专利权终止的两种情况：其一是没有按规定缴纳年费；其二是专利权人书面声明放弃的，放弃的形式是书面。关于年费的缴纳：专利权人未按时缴纳授予专利权当年以后的年费或者缴纳的数额不足的，国务院专利行政部门应当通知专利权人自应当缴纳年费期满之日起6个月内补缴，同时缴纳滞纳金；滞纳金的金额按照每超过规定的缴费时间1个月，加收当年全额年费的5%计算；期满未缴纳的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。这里有几个数字6个月、1个月和5%，大家可以记忆一下。
第四十五条 自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。
【讲解】 本条是专利权的无效。注意两点：一是新的专利法的规定，所有的有关专利权无效复审都可向法院提起行政诉讼，原来只能是发明专利才可以，现在都可以。
第四十七条 宣告无效的专利权视为自始即不存在。
宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
如果依照前款规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。
【讲解】 本条是关于专利权无效的溯及力的规定。第二款中不具有追溯力的情形搞清楚。专利权无效可与《商标法》的规定结合在一起记忆，二者的规定几乎是一样的。
宣告无效的专利权视为自始不存在，但在以下情况下宣告无效不具有追溯力：
1.已经作出并已执行的专利侵权的判决、裁定和已经履行或强制执行的专利侵权纠纷处理决定。
2.已经执行了的专利实施许可合同和专利转让合同。但显失公平或因专利权人的恶意给他人造成损失的，应当向对方返还部分或全部使用费或转让费，并在恶意的情况下，赔偿给对方造成的损失。
【特别提示】 注意专利权被宣告无效后，其溯及力问题。
第四十八条 具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。
第四十九条 在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
第五十条 一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。
在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
第五十二条 国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。
给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。
第五十四条 取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。
【讲解】 以上几条不是特别重要，主要是专利权的实施许可，大家要注意以下几方面的内容：
1.强制许可的类型有三种，一是不能使用的强制许可，二是国家在特殊情况下的强制许可，三是改进专利的情况下的强制许可。这是司法考试的
热点，大家要注意。
2.强制许可的适用对象不包括外观设计。
3.强制许可的内容必须支付报酬，具体数额由双方约定，协商不成的由专利局裁决。它不是独占的实施权，获得实施许可的人不得再许可别人实施，这意味着专利权人可以许可别人实施。
另外还要注意，专利权人对实施强制许可决定不服的或者对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，都可在收到通知3个月内向人民法院提起行政诉讼。
第五十六条 发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
【讲解】 本条是有关专利权的保护：外观设计的保护范围必须与产品结合在一起。
第五十七条第二款 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利
工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。 【讲解】 本条涉及举证责任倒置，特指新产品制造方法的发明专利的，要注意必须是“新产品”。
第六十二条 侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。
发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。
【讲解】 侵犯专利权的诉讼时效。利害关系人包括：独占许可中的被许可人，排他许可中的被许可人。
第2款是专利权授予前使用费诉讼问题，是从专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算。专利使用费的诉讼，只能是权利人要求，没有利害关系人。
专利法中新增临时保护措施的问题，即可以在起诉前采取保全措施。
第六十三条 有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：
（一）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；
（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的。
为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。
【讲解】 以上是关于非为侵犯专利权的几种规定。
第（一）项专利权用尽；
第（二）项有三个要点：1.是“专利申请日前”，不是公开日以前，常考；2.使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备；3.仅在原有范围内继续制造、使用的。这三个条件缺一不可。
第二款行为仍是侵权行为，只是不承担赔偿责任而已。
