一 民事诉讼法
【导读】从重点法条的角度来系统的把握《民事诉讼法》与《仲裁法》应该说对最后的复习以及考试是非常重要的，这个从2004年司法考试特点应该可以反映出来。2004年《民事诉讼法》和《仲裁法》一共考了72分，其中《民事诉讼法》占了62分，《仲裁法》占了10分。第三卷和第四卷都有所体现。这72分之中可以说除了考查《民事诉讼法》以及《仲裁法》的部分法条之外，还有一个很重要的特点是重点考查司法解释，其中重要的是：最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《意见》），最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），还有最高人民法院《关于民事、经济审判改革的若干规定》（以下简称《审改规定》），以及最高人民法院《关于执行
工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》），类似这样的一些司法解释都是非常重要的。但是大家在复习法条的时候，还是应侧重了解一下方法，以《民事诉讼法》为中心，逐个问题的结合法条和司法解释加以理解记忆，这样会达到事半功倍的效果。
第九条 人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。
第十二条 人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。
第十三条 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
【讲解】这几个法条规定的是民事诉讼的基本原则，公认的民事诉讼的基本原则有调解原则、辩论原则和处分原则。
1．注意对调解原则的理解。诉讼中为了缓和和解决纠纷,可以根据当事人意愿随时进行调解，不过在一般情况下调解不是诉讼的必经程序，但根据《意见》第92条的规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解。也就是说在离婚诉讼中，调解是必经程序。
2．处分原则是民事诉讼中独有的原则，当事人可以处分的权利包括民事实体权利和诉讼权利，后面有很多法律条文具体体现了这个原则。
第十六条 人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。
人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。
人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正。
【讲解】要了解人民调解委员会是群众性自治组织，不是国家机关，不能行使审判权，所以在它的主持下达成的调解协议没有法律上的强制执行力，人民调解委员会的调解也不是当事人起诉的前提条件。
第十九条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件：
（一）重大涉外案件；
（二）在本辖区有重大影响的案件；
（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。
【讲解】民事诉讼的级别管辖中，中级人民法院的管辖范围是历年来司法考试的重点。要重点掌握以下几点：
1．对第（一）项“重大涉外案件”应该如何理解？《意见》第1条规定“重大涉外案件”，是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。所以并不是所有的涉外案件都由中级人民法院管辖，一般的涉外案件可以由基层人民法院管辖。
2．根据《意见》第2条的规定和其他相关规定，专利纠纷、著作权纠纷、涉及域名纠纷的案件、海事海商案件和重大的涉港澳台案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。
第二十二条 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。
同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。
【讲解】该条强调的是地域管辖中的原则性规定，即原告就被告原则。也就是说我们要注意对公民提起的诉讼，由被告住所地法院管辖；当公民的住所地与经常居住地不一致时，要由公民的经常居住地法院管辖；对法人来说也要由被告法人的住所地法院管辖。
通过第22条能看出在涉及公民的问题上经常居住地的适用优先于住所地。既然优先适用经常居住地，我们就要掌握《意见》第5条关于经常居住地的规定。经常居住地是指公民离开住所到起诉时已连续居住一年以上的地方。这里强调：1要到起诉时；2要求连续居住；3满一年以上。但有一个例外，公民住院、就医的除外，因此公民住院的医院所在地是不能视作经常居住地的。
第二十三条 下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：
（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
（三）对被劳动教养的人提起的诉讼；
（四）对被监禁的人提起的诉讼。
【讲解】本条是例外规定，即被告就原告，也就是说原告遇到了特殊案件，可以在自己所在地起诉。当然自己所在地也就是住所地，经常居住地优先于住所地，这里大家要掌握这四类案件的特点：
（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
这两类案件我们强调的是身份诉讼。如果这两类人提起的是财产案件，不是身份关系的诉讼，则要原告就被告，到被告所在地的法院去。
（三）对被劳动教养的人提起的诉讼；
（四）对被监禁的人提起的诉讼。
一定要侧重于和《意见》第8条的区别。《意见》第8条强调了当双方都被监禁或被劳动教养时，应由被告原住所地法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上，就由被告被监禁地和劳动教养地法院管辖。所谓被监禁、被劳动教养一年，指的是实际被监禁、实际被劳动教养时间。例如说判了两年有期徒刑，现在在监狱只呆了10个月。这时我们能用被告被监禁地的地域管辖吗？答案是：不可以。我们指的是实际被监禁、实际被劳动教养了一年以上，是按经常居住地这个标准来对待的。
在地域管辖上还有一个特殊规定是《意见》第9条，《意见》第9条涉及到赡养费案件，也就是追索赡养费的案件究竟由哪里管辖取决于几个被告是否在一个辖区。如果在一个辖区就由被告住所地法院管辖；如果不在一个辖区，那么可以由原告住所地法院管辖。例如说老人在海淀区，但他三个有赡养义务的儿子都在昌平区，那么老人要追索这样一个案件的赡养费的话，只能到昌平去起诉。假如老人在海淀，一个儿子在昌平，一个儿子在顺义，还有一个儿子在东城区，那么老人可以从中任选法院管辖，可以在自己所在地海淀区起诉，也可以到其中一个被告住所地起诉。
第二十四条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
第二十五条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
第二十六条 因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。
【讲解】注意《意见》第25条，当保险标的是运输工具或者运输途中的货物时，如何确定管辖法院？这时由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。
【特别提示】合同案件的管辖一直是司法考试的重点内容。
第二十七条因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。
【讲解】了解《意见》第26条的规定，票据支付地首先是指票据上载明的付款地，如果没有载明付款地的，票据支付地指票据付款人或者代理付款人的住所地或主营业所所在地。
第二十八条 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。
第二十九条 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
第三十条 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
【讲解】识记这一条规定的四个管辖地，容易出多选题和不定项选择题。《意见》第30条还特别规定了铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷都由铁路运输法院管辖，这是对专门法院的管辖的规定，要牢记。
【特别提示】注意侵权行为地的确定。
第三十一条 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。
第三十二条 因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
第三十三条 因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。
【讲解】 《民事诉讼法》的第24条到第33条十个条文规定了九种情况。这九种情况大家要熟悉一般的特点，考试有可能放在案例部分来考查。但是像票据纠纷、保险合同纠纷、运输合同纠纷也会放在单项选择题和多项选择题之中考，所以说特殊地域管辖这部分条文如果要记忆还是比较困难的。总结一下，这九种情况在特殊地域管辖中，确定地域管辖时的特点共有两个：
1．被告住所地有管辖权，但海难救助、共同海损例外，也就是说第32条和第33条是例外。那么从九种特殊地域管辖规定看，除第32条规定了海难救助费用，还有第33条规定了共同海损以外，剩下的七种有一个共同的管辖法院，是被告住所地；
2．密切联系是我们确定地域管辖时的一个重要的原则。比如票据纠纷，结合学习《票据法》的知识。票据解决的是支付的问题，因此付款是最重要的，自然就产生了票据的支付地问题，所以被告住所地、票据支付地法院就取得了管辖权。再比如一个运输合同，运输合同除了被告住所地法院有管辖权外，最密切联系的地方如货物始发地、目的地法院都有管辖权。我们要注意这属于被告住所地有管辖权的例外情况，这类案件不由被告住所地来确定管辖。因为这类案件和共同海损没有通常的意义的被告，就是一个密切联系的问题。
第29条规定因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
在理解这条时要侧重于将这个侵权行为地理解一下，既包括侵权行为的发生地也包括侵权行为的结果地，另外在掌握侵权纠纷案件时还需要注意一类案件，就是产品质量侵权，这就涉及到《意见》的第29条。《意见》第29条对产品质量不合格引起的侵权案件，作了明确的规定，产品的制造地、产品的销售地、侵权行为实施地、侵权结果发生地和被告住所地人民法院都有管辖权。这里虽然将产品的制造地、销售地和侵权行为地并列地规定在一起，但事实上是在突出制造地和销售地。制造地和销售地实际上也是侵权行为地之中的一个地点。
在合同案件的管辖中，合同侵权案件的管辖比较复杂，这涉及到《民事诉讼法》第24条规定的法定管辖，由被告住所地和合同履行地法院管辖；另外《民事诉讼法》第25条规定了协议管辖。我们可以在五个地点中协议选择管辖法院，最后还要注意《意见》之中的一些规定，《意见》第18、19、20、21条还有第22条，这5个条文又对合同的法定管辖作了补充性规定，《意见》的第24条又对协议管辖作了补充性的规定。除此之外，还有最高法院关于购销合同履行地确定的通知，这个通知虽然大家手头
法规汇编并没有搜集，但这个内容还需要掌握。
关于合同纠纷案件的管辖，需要注意两个问题：
第一，合同管辖可以书面选择的范围是五个地点、被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地，只能在这五个地点之中进行选择。一定不能选择与合同纠纷无任何联系的法院，这一点不同于当事人在仲裁协议中选择仲裁委员会，后者当事人可以选择与争议无任何联系的地方的仲裁委员会。另外第２５条还规定了第２层意思，不得违反级别和专属管辖的规定。注意一下不动产的买卖问题。
第二，《意见》第24条进一步强调了协议管辖怎么处理的问题。选择管辖的协议不明确或者选择两个以上法院管辖的，选择管辖的协议是无效的。
第三十四条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
【讲解】《民事诉讼法》第34条要与第246条对照来看。专属管辖案件可分为国内专属管辖案件和涉外专属管辖案件。
1．国内专属管辖案件第34条规定了三种情形：不动产由不动产所在地法院管辖；港口作业由港口所在地法院管辖，继承由被继承人死亡时居住地、主要遗产所在地法院管辖。
2．涉外专属管辖案件主要涉及到在中国境内履行的三个合同，《中外合资经营企业合同》、《中外合作经营企业合同》、《中外合作勘探开发自然资源合同》。
第三十五条两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
【讲解】注意民事诉讼中管辖权冲突的解决办法是由最先立案的人民法院管辖，与刑事诉讼法和行政诉讼法中的解决办法各不相同，刑诉法由“最初受理的法院”管辖，行政诉讼法由“最先收到起诉状的法院”管辖。这里最好对比刑事诉讼法和行政诉讼法的规定一起理解掌握。
第三十六条 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。
【讲解】通过这个条文明确两层意思：
1．移送管辖的次数只能是一次。
2．我们国家的移送管辖是一个自我判断问题。强调自我判断是想解决法院移送的做法是否正确，第一次移送只要理由成立，第二次以后的做法都不正确。移送管辖需要一并掌握《意见》第34、第35条两个条文。这两个条文反映的是管辖权的恒定，总结一下为：法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地、行政区域变更的影响。也就是说我们法院的管辖权只取决于在立案时有没有管辖权，只要立案时有管辖权，一直到审理作出判决都有管辖权。
指定管辖，涉及到的条文是第36条和第37条两个条文。第36条需要注意最后一句话，受移送法院认为移送的案件不属于自己管辖，报请上级指定。这个地方规定的上级指的是自己的上级。在我国三种情况下需要指定，有指定管辖权的上级法院不一样。受移送的法院应找自己的上级。
3．针对一些具体问题的处理，《最高人民法院关于在经济审判
工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》（以下简称《经济审判规定》）对移送管辖还作了如下规定：后立案的法院应裁定将案件移送先立案的法院合并审理；在管辖权争议解决前，各法院不得抢先裁决，否则上级法院可以撤销它的裁决，并将案件移送或指定其他法院审理或者自己提审。
第三十七条 有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。
人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
【讲解】本条第1款规定了特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。这个地方的上级也是指自己的上级。
第2款是管辖权争议，发生争议，协商不成就要由共同上级指定管辖，第37条就强调的是共同上级。在我们国家管辖权争议可能由两种情况产生：(1)由于两个以上法院都有管辖权，当事人向两个以上法院都起诉可能会产生管辖权争议；(2)由于辖区界限不明，可能会产生管辖权争议。不管哪种原因一定由共同上级法院指定管辖。既然是共同上级，就需要掌握《意见》第36条，找共同上级法院指定管辖时一定要逐级进行。
【特别提示】注意需要指定管辖的情形。
第三十八条 人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
【讲解】当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。对当事人的管辖权异议，人民法院应该以裁定的方式作出，不能以判决或决定作出。对这种裁定不服的，可以上诉。它是三种可上诉的裁决的其中之一，一定要牢记。
【特别提示】2004年司法考试第三卷第41题主要考查了管辖权异议的主体。
第三十九条 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。
下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。
【讲解】注意民事诉讼中既存在案件的上移，还存在案件的下移，与刑事诉讼不同。刑事诉讼中只存在上移，不允许下移。
第四十条 人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。
适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。
陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。
第四十一条 人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。
发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。
审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。
【讲解】要知道简易程序只能在一审中适用，二审中不存在适用简易程序的问题，二审中的审判组织必须都是合议庭。为了保持审判的公正，重审、再审时必须另行组成合议庭，原合议庭成员不能参加对案件的重审或再审。
第四十五条 审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：
（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；
（二）与本案有利害关系；
（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
第四十六条 当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。
被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的
工作，但案件需要采取紧急措施的除外。
第四十七条 院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。
第四十八条 人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的
工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。
【讲解】《民事诉讼法》中的回避制度是司法考试的重点，要详细掌握。尤其要注意以下几点：
1.回避的人员范围：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。注意由于证人的不可替代性，对证人不能申请回避，并且当一个人在证人身份与在诉讼中的其他身份存在冲突时他要优先充当证人。
2.申请回避的一般应当在案件开始审理时提出，当回避事由在开始审理后才知道的，可以延后提出，但必须在法庭辩论终结前提出。
3.牢记不同人员回避的决定人，可以结合《刑事诉讼法》的规定对比记忆。
4.对回避申请，人民法院应该以决定方式作出。当事人对决定不服的，应该向作出决定的人民法院提出复议申请，注意是原决定法院有复议审查权。
5.在回避决定作出前和复议期间内，注意法律对被申请回避人是否停止工作有不同的规定，在回避决定作出前，被申请回避人要停止工作；复议期间被申请回避人不用停止
工作。
第四十九条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。
法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
【讲解】民事诉讼参与人，包括当事人和代理人。先看一下原、被告。由于涉及到权利、义务之争，以自己的名义向法院起诉并引起诉讼程序发生的人，就叫原告。被原告诉称侵犯其合法权益，与其发生争议，被法院通知应诉的人就叫被告。原、被告属于诉讼当事人。本条直接告诉大家谁可以作当事人。公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。大家在理解条文时需要注意几个特殊情况：
1．死者的近亲属。如果涉及到死者的荣誉、名誉、著作权这样一些问题，由死者的近亲属作当事人。
2．依法宣告失踪者的财产代管人。我们有宣告失踪制度，如果宣告失踪，宣告失踪以后法院会指定一个财产代管人，财产代管人可以在围绕着代管失踪者财产所发生的诉讼中作为当事人。
3．清算组。清算组往往涉及到破产程序，破产以后可能会有一个清算组。另外撤销以后也有可能有一个清算组。清算组接替原法人可以取得当事人的资格。
4．遗嘱执行人、遗产管理人。这些人可以作为当事人参加诉讼。
法人和责任人由谁来做当事人要参照《意见》第42条，法人的法定代表人、其他
工作人员因职务行为和授权行为发生了诉讼，由法人、其他组织作当事人，这里格外强调是职务行为和授权行为。《意见》第49条规定责任人做被告的情形，强调了三种情况：
1．法人、其他组织应登记而未登记，即以法人或者其他组织名义进行民事活动；
2．冒用法人、其他组织名义进行民事活动；
3．依法终止后仍以其名义进行民事活动。
根据《意见》第45条，像个体户、农村承包户、个人合伙经常存在雇佣人员，这种情形下谁做当事人就取决于雇工所从事活动的性质。如果是在进行雇佣合同规定的行为，那么雇主做当事人；如果擅自从事雇佣合同以外的行为，雇工自己做当事人。
注意《意见》第40条对“其他组织”的诉讼当事人资格的规定。另外根据《意见》第40条、41条的规定，分支机构的当事人资格可以分三种情况：合法设立并领取了营业执照的分支机构，可以作为诉讼当事人；不是依法设立的分支机构，没有诉讼主体资格，由设立这个分支机构的法人作诉讼当事人；虽然是依法设立的，但没有领取营业执照的分支机构，也不能取得诉讼主体资格，只能以设立这个分支机构的法人作当事人。
【特别提示】关于当事人地位的确定，考生可以参看2003年司法考试第三卷第26题。
第五十一条 双方当事人可以自行和解。
第五十二条 原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。
〖HTH〗【讲解】〖HTK〗当事人自行和解以及原告放弃、变更诉讼请求，被告承认诉讼请求、提起反诉都是诉讼当事人行使处分权的具体体现，是民事诉讼的特色。
司法考试中经常会出题考某一个诉是否能构成另一个诉的反诉，所以还要注意掌握反诉的要件：
1．反诉的当事人与本诉当事人是同一的，只不过是诉讼地位发生了变化，也就是说原、被告的身份对换了；
2．反诉只能在本诉的进行过程中提起，即在本诉已经开始，但还没有审理终结前提起，否则就无所谓“反诉”了；
3．反诉与本诉由同一个法院管辖；
4．反诉与本诉必须运用同一诉讼程序，不能一个是普通程序，另一个是简易程序；
5．反诉与本诉在诉讼标的或者诉讼理由上有法律或事实上的牵连关系。如果没有牵连关系，当事人应当另行起诉。这一条最难把握，一定要理解掌握。
第五十三条 当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。
共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
【讲解】第53条的第2款共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。这里应强调共同诉讼人有一个内部的相关性，相关性决定其中一个人的行为对他人有没有效力。大家会发现这取决于其他人有没有同意。甲和乙为共同原告，甲的行为乙同意，对乙有效；甲的行为乙不同意，就对乙无效。
关于共同诉讼人问题，要先界定必要共同诉讼人。法律强调必要共同诉讼是当事人一方或双方为两人以上、标的共同，法院必须要合并审理的诉讼。
必须关注必要共同诉讼的法定情形。关于这个情形《意见》规定了九种，重点注意以下几种：
1．《意见》的第43条，此条的重点就是“挂靠”两个字。大家要知道挂靠者与被挂靠者是共同诉讼人。
2．《意见》第46条的第2款，规定了业主和实际经营者不一致的情况。
3．《意见》第47条规定个人合伙由全体共同合伙人参加诉讼，有字号的，文书中注明登记的字号。要注意《意见》第47条和40条合伙组织的区分。《意见》第40条强调的是其他组织。其中第1项里就有一个合伙组织，这里面就产生了我们什么时候用《意见》里的第40条，用合伙组织来做当事人，什么时候用用《意见》里的第47条让合伙人共同来做共同诉讼人。
4．《意见》第53条：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。
也就是说保证合同关系怎么起诉，取决于债权人，可以有三种诉法：①直接告主债务人；②将主债务人和保证人一起告，就是共同诉讼；③只告保证人。大家在保证合同中需要注意的是只告了保证人的情况，是否追加被保证人，也就是主债务人作共同诉讼人的问题。这取决于是一般还是连带保证。如果是一般保证就必须追加；如果是连带就无须追加。
5．《意见》第54条：在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。
了解诉讼过程中对必要共同诉讼人的一些特殊情况的处理：
1．《意见》第58条规定人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。
2．《意见》第183条规定必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。
3．《意见》第211条规定依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。
共同诉讼的第二类是普通的共同诉讼。当事人一方或双方两个人以上，诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理，而且经过当事人同意，就形成了普通共同诉讼。这部分的法条规定非常散，不集中。可以总结为：人的独立性。也就是说普通共同诉讼人是独立的，其独立性就体现在：(1)行为独立：自己的行为只对自己有效，对他人没有效力。(2)特殊情形独立。有时候出现缺席判决、延期审理、中止、终结的特殊情形，它完全独立，不影响其他人诉讼。(3)裁判结果独立。对于普通的共同诉讼人而言，最后的裁判结果完全独立，可能共同诉讼人之一胜诉了，而另外一个共同诉讼人却败诉了，这是完全可以的。
2普通的共同诉讼为可分之诉，其共同诉讼人之间没有共同的权利义务关系，因而，其共同诉讼人具有独立的诉讼地位
3普通的共同诉讼，一审可以合并审理，二审则不能合并
〖BHG13〗〖GP〗必要共同诉讼〖〗指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的〖〗1不可分之诉，必须合并审理
2共同诉讼人具有共同的权利、义务。其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力
3必要共同诉讼有两种类型：
a对诉讼标的原先就有共同的权利义务
b基于同一事实或法律上原因，共同诉讼人之间才产生了共同的权利义务
4我国采取“职权主义”的模式。《民诉意见》54、57、58条〖BG）F〗〖HT〗〓
注：
1.掌握《民诉意见》中引起必要共同诉讼的具体情形（《民诉意见》50、52-58条）。
2.另外，《担保法解释》规定了四种引起必要共同诉讼的情形（第124、125、128条）。
3.注意《民诉意见》第177条、183条关于必要诉讼的有关规定。
第五十四条 当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
第五十五条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。
向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。
【讲解】当事人的第三个问题：诉讼代表人。代表人诉讼是在共同诉讼的基础之上发展起来的，它强调的是人数众多，只要是10个人以上，就可以推选代表来参加诉讼。
这里需要掌握两个方面的问题：
1．关于代表人的确定。我们国家规定了两种：
①第54条，起诉时人数确定的代表人诉讼。这条规定了起诉时人数确定的代表人诉讼。它到底是基于标的共同的必要共同诉讼而形成的，还是基于标的同种类的普通共同诉讼因为人多而形成的？两种都可以。比如说，20个人共同承包一个鱼塘，想靠其发财致富，于是群策群力，尽心尽职地维护这个鱼塘，最终大家都变得富有。结果有人看到鱼塘太火，往鱼塘里扔东西，将鱼苗弄死。毫无疑问，这20个人标的共同，但是因人数众多且确定，所以是必要共同诉讼。当然也可以是同一种类，比如运输合同。例如，有50个人都购买了8点钟到达河南郑州的汽车票，结果8点钟还没出发，运输公司违约了。因为这50个人大家都买了票，所以属于同一种类。
关于起诉时推选代表，《意见》第60条对于第54条规定的这种代表人诉讼的确定方法是推选，但是推选可以有两种具体的办法，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人。这自然就产生了推不出代表的情况。推选不出代表的当事人在必要的共同诉讼中自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中另行起诉。因为必要的共同诉讼强调的是不可分性，所以有个强制合并，而普通共同诉讼中则强调的是人的独立性，推不出代表就另行起诉。
②第55条，人数不确定的代表人诉讼。很显然，它的标的物就是同种类，人数不确定的代表人没有不可分权利义务关系。
《意见》第61条对于这种情况，确定代表的方法有三个：第一，当事人推选；第二，推选不出，可以由法院提出人选与当事人协商；第三，协商不成由法院指定。无论何种方法总有人不同意代表，在这种情况下只有另行起诉。因为其是人数不确定的代表人诉讼，其基础是同一种类的普通共同诉讼，还是有独立性在起作用，所以另行起诉就可以。
2．代表人的权限问题。关于特殊权限，《民事诉讼法》第54条和第55条都作了规定，注意这几个权限。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但是代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。注意掌握代表人的权限。
3.根据《意见》第64条的规定，人民法院对人数不确定的代表人诉讼作出裁判后，裁判只对参加登记的全体权利人具有拘束力，对没有参加登记的权利人没有直接的拘束力，但是具有预决效力。也就是说，如果没有参加登记的权利人在诉讼时效期限内提起诉讼，并且法院认定他的请求成立的，应该裁定对他直接适用人民法院对代表人诉讼已作出的判决、裁定，不需要再次审理判决。
【特别提示】着重掌握人数不确定的代表人诉讼。
第五十六条 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
【讲解】第56条第1款，关于第三人，即有独立请求权的第三人是因对诉讼标的主张独立请求权而参加诉讼的人。第1款强调第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。这里就规定有独立请求权第三人问题，着重掌握其诉讼地位问题。比如，甲将一架钢琴卖给乙，乙得到钢琴之后不给钢琴款，甲就起诉乙，要求给付钢琴的款项。在诉讼进行过程之中，出现丙，丙说这架钢琴在他出国之前，委托给朋友甲保管，甲不能卖。问题：在甲告乙的诉讼之中，丙发现了这件事情，且主张权利，可以提起几种诉讼？可以提起三种：
第一种诉讼，提起有独立请求权的第三人参加的诉讼，即丙既不同意甲的观点，也不同意乙的观点，甲乙哪方胜诉都侵犯了丙的利益，于是丙参加甲告乙之诉；
第二种诉讼，丙可以基于保管关系起诉甲；
第三种诉讼，非所有人乙占有丙的东西，丙主张侵权。
现在要解决的是第一种诉讼，即有独立请求权第三人参加之诉。这就要掌握在参加之诉中有独立请求权第三人的诉讼地位，即诉讼中原告的诉讼地位，也就是《意见》第160条的规定。因为丙作为参加之诉的原告，所以他和原告有完全相同的诉讼权关于起诉时推选代表，《意见》第60条对于第54条规定的这种代表人诉讼的确定方法是推选，但是推选可以有两种具体的办法，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人。这自然就产生了推不出代表的情况。推选不出代表的当事人在必要的共同诉讼中自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中另行起诉。因为必要的共同诉讼强调的是不可分性，所以有个强制合并，而普通共同诉讼中则强调的是人的独立性，推不出代表就另行起诉。
②第55条，人数不确定的代表人诉讼。很显然，它的标的物就是同种类，人数不确定的代表人没有不可分权利义务关系。
《意见》第61条对于这种情况，确定代表的方法有三个：第一，当事人推选；第二，推选不出，可以由法院提出人选与当事人协商；第三，协商不成由法院指定。无论何种方法总有人不同意代表，在这种情况下只有另行起诉。因为其是人数不确定的代表人诉讼，其基础是同一种类的普通共同诉讼，还是有独立性在起作用，所以另行起诉就可以。
2．代表人的权限问题。关于特殊权限，《民事诉讼法》第54条和第55条都作了规定，注意这几个权限。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但是代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。注意掌握代表人的权限。
3.根据《意见》第64条的规定，人民法院对人数不确定的代表人诉讼作出裁判后，裁判只对参加登记的全体权利人具有拘束力，对没有参加登记的权利人没有直接的拘束力，但是具有预决效力。也就是说，如果没有参加登记的权利人在诉讼时效期限内提起诉讼，并且法院认定他的请求成立的，应该裁定对他直接适用人民法院对代表人诉讼已作出的判决、裁定，不需要再次审理判决。
【特别提示】着重掌握人数不确定的代表人诉讼。
第五十六条 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
【讲解】第56条第1款，关于第三人，即有独立请求权的第三人是因对诉讼标的主张独立请求权而参加诉讼的人。第1款强调第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。这里就规定有独立请求权第三人问题，着重掌握其诉讼地位问题。比如，甲将一架钢琴卖给乙，乙得到钢琴之后不给钢琴款，甲就起诉乙，要求给付钢琴的款项。在诉讼进行过程之中，出现丙，丙说这架钢琴在他出国之前，委托给朋友甲保管，甲不能卖。问题：在甲告乙的诉讼之中，丙发现了这件事情，且主张权利，可以提起几种诉讼？可以提起三种：
第一种诉讼，提起有独立请求权的第三人参加的诉讼，即丙既不同意甲的观点，也不同意乙的观点，甲乙哪方胜诉都侵犯了丙的利益，于是丙参加甲告乙之诉；
第二种诉讼，丙可以基于保管关系起诉甲；
第三种诉讼，非所有人乙占有丙的东西，丙主张侵权。
现在要解决的是第一种诉讼，即有独立请求权第三人参加之诉。这就要掌握在参加之诉中有独立请求权第三人的诉讼地位，即诉讼中原告的诉讼地位，也就是《意见》第160条的规定。因为丙作为参加之诉的原告，所以他和原告有完全相同的诉讼权利，包括撤诉权在内。于是就产生了有独立请求权第三人参加后，原告申请撤诉的程序。有独立请求权第三人作为原告，本诉的原告和被告作另案的被告，诉讼可以继续。也就是说，有独立请求权第三人加入诉讼以后，只是形成了本诉和参加之诉这两个独立之诉的合并，并不影响本诉的独立性，原告可以撤销本诉，参加之诉继续。同样，第三人也可以撤销参加之诉，本诉又可以继续。
第56条第2款，无独立请求权第三人。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果与其有法律上的利害关系，那么这种时候，他就可以参加诉讼，成为无独立请求权第三人。
这里着重需要理解的是所谓法律上的利害关系，这就涉及到一些相关的法律条文：一个是《最高人民法院关于在经济审判
工作中严格执行〈民事诉讼法〉的若干规定》。在该规定的第9—11条里，强调了有些情况下不能作为无独立请求权第三人的情形。这里包括三种情形：
1对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或者被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人；
2产品质量纠纷案件中，原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的；
3已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人。
无独立请求权第三人的第二个问题是它的权利，着重分析《意见》第66和97条。第66条规定了无独立请求权的第三人的一个关于附条件权利问题，就是上诉权。上诉权明确规定，如果判决无独立请求权第三人承担责任，那么他就可以上诉。这个附条件权利应和《意见》第97条结合起来掌握。第97条还规定了一个调解的同意与签收权，它也属于附条件的权利。也就是说本诉的双方当事人之间的调解需不需要无独立请求权第三人同意，法院最后制作的调解书需不需要无独立请求权第三人签收，这取决于调解需不需要无独立第三人承担责任。这和判决上诉是一样的道理。第66条规定另外三个不能够行使的权利：管辖异议权，放弃变更请求权，申请撤诉权。放弃、变更请求或申请撤诉是原告独有的权利。无独立请求权第三人不是原告，当然没有。
