第五十九条 委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。
授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。
侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书,必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;没有使领馆的,由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明,再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明,或者由当地的爱国华侨团体证明。
第六十二条 离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。
【讲解】第二大部分的诉讼参加人里面还包括诉讼代理人。着重掌握委托代理人的两个方面:
第一、《民事诉讼法》第59条第2款,委托代理人的代理权限。这个委托代理人需要有授权委托书,强调诉讼代理人代为承认、放弃、变更请求,进行和解,提起反诉和上诉,必须有委托人的特别授权。《意见》第69条解释了授权委托书仅写全权代理,而没有具体授权的,那么这种代理人没有权利代为承认、放弃、变更请求,进行和解,提起反诉和上诉,也就是说这几个权利还要特别授权。另外,这个授权还涉及到当事人在国外时,需要在国外把授权委托书寄回国内,这就需要一个手续,《民事诉讼法》第59条第3款强调了侨居在国外的中国人,有三个手续履行其一就可以:1中国驻该国使领馆证明;2如果没有使领馆的,由与中国有外交关系的第三国驻该国使领馆证明;3当地爱国华侨团体,这里指侨居在国外的中国人。如果是外国人要将《民事诉讼法》第242条和第59条第3款对照看。这个是两个手续,履行其一即可:1简称公证加认证;2条约手续。注意《意见》第68条,什么人不能作为代理人。
第二、《民事诉讼法》第62条,有了诉讼代理人,本人是否出庭的问题。有了诉讼代理人之后本人要不要出庭?一般是不用本人必须出庭了,但在我国还有一个例外,就是离婚案件有诉讼代理人的,被代理人仍应出庭。确因特殊情况无法出庭的,本人除不能表达意志的以外,应当向人民法院提交书面意见。
【特别提示】2004年司法考试第三卷第37题考查了委托代理人的代理权限。
第六十三条 证据有下列几种:
(一)书证;
(二)物证;
(三)视听资料;
(四)证人证言;
(五)当事人的陈述;
(六)鉴定结论;
(七)勘验笔录。
以上证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。
第六十四条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。
第六十六条 证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。
第六十七条 经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
第七十条 凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。
不能正确表达意志的人,不能作证人。
【讲解】民事诉讼证据涉及到以下几个问题:
第一个问题,证据的种类。在掌握这些证据时,着重掌握前四个,前四个又有所侧重。
1.先看前三个书证、物证、视听资料侧重于证据的界定:书证的特点就是以文字、符号、图案反映的思想内容作证。物证是有一些比较明显的特征,像长、宽、高、重量、痕迹、字迹,不要忽略一个证据可以既是书证又是物证,要从不同角度掌握。视听资料的特点是借助仪器,用内容作证。要注意在案件所给的信息之中,把这个证据可能的立法形态都判断出来。前三种证据要注重界定。
2.证人证言侧重于掌握证人的资格。第70条第1款,单位和个人都可以出庭作证。第2款,不能正确表达意志的人,不能作证,也就是说在我国知情是成为证人的前提,能不能作证取决于能否正确表达意志,关于证人的资格还需要参考《证据规定》的第53条,该条文规定了待证事实与其年龄、智力状况和精神状况相适应的无行为能力人或限制民事行为能力人可以作为证人,进一步解释了能否作为证人取决于人的精神状况。证人作证还有其他几个注意事项:
①证人不得旁听法庭的审理,询问证人时,其他证人也不得在场;
②证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的,可以视为出庭作证。
在这四种证据上还需要掌握单一证据不能作为定案依据,这涉及到《证据规定》的第69条,从中可以分析出:
①未成年人所做的与其年龄、智力不相当的证言;
②与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言;
③存有疑点的视听资料;
④无法与原件、原物核对的复印件、复制品;
⑤无正当理由不出庭作证的证人证言。这里强调证人一定要出庭,如果没有正当理由不出庭,这个证人证言就不能作为单一的定案依据,这涉及到可以不出庭的情况,即《证据规定》第56条,该条文规定了证人确有困难可以不出庭的法定情形,例如年老、体弱、行动不方便等。
在这几种证据的运用过程中,还要注意公开质证问题。公开质证是原则,就算是人民法院依职权调查的证据也都得公开质证。但是公开质证也存在着例外,根据《证据规定》的第47、48条:
①当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据,经审判人员在庭审中说明后,可以作为认定案件事实的依据。也就是说,这一类证据,已经经过双方当事人的认可,不用再次组织质证了。
②涉及国家机密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开质证。注意这种证据还是必须经过质证程序,它的特殊之处在于不能公开质证。
另外证据证明力的大小问题,对于认定案件事实具有重要作用,是证据法则中的核心问题。关于我国对证据证明力的排序具体见《证据规定》的第77条:(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;(三)原始证据的证明力一般大于传来证据;(四)直接证据的证明力一般大于间接证据;(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。这一条一定要理解记忆,司法考试在此处最容易出题。
第二个问题,证明对象。这涉及到不需要证明的对象,包括法律条文所规定的内容和《证据规定》的第8条和第9条。
1.《证据规定》的第8条实际上规定了三种自认,第1款规定了明显自己承认的,即所谓的民事承认,无需取证,但是身份关系例外,即使明确承认,照样需要证明。比如起诉离婚要进行分割共同财产,原告说他们是婚姻关系,要分割共同财产,被告也承认是婚姻关系,对于怎么分割共同财产,到底是否为合法婚姻,还是需要证明,需拿出结婚证来。除身份关系之外,只要一方表示另外一方承认,就不需要证明。不过《证据规定》第13条还规定了一种特殊情况,对双方当事人无争议但涉及国家利益或社会公共利益或者他人合法权益的事实,人民法院可以责令当事人提供有关证据。也就是说,对于这一类的事实,就算当事人自认了,也不能仅凭他们的一致意见来认定案件事实,仍然要让他们提供证据,这样是为了防止当事人串通起来损害他人利益或公共利益。第2款规定的默许的承认,即经审判人员充分说明并询问后仍不表示肯定或否定的,就视为承认。注意一定要经过审判人员充分说明并询问这个过程,第3款规定了代理人的承认。代理人承认就视作当事人承认,但是未经特殊授权的,代理人对事实的承认直接导致承认请求的除外。因为有一些事实非常重要,事实一经承认就等于是承认请求了,所以这种情形下一定要有特殊授权,授权可以代为承认变更请求,没有这种授权,承认是无效的。但是例外之下又有例外。当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人承认。
2.《证据规定》第9条明确规定了不需要举证的内容,有六个方面:众所周知的事实,自然规律和定理,推定事实,生效判决,生效仲裁裁决,公证证明的。
第三个问题,就是所谓的证明责任,从三个方面掌握:
1.《民事诉讼法》第64条第1款规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,即谁主张谁举证。《证据规定》的第2条第1款,对此进一步作了明确的说明,当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实,或者反驳对方请求所依据的事实,有责任提供证据加以证明,也就是说进一步解释了第64条的第1款。
2.关于举证责任倒置,也就是《证据规定》第4条,一般案件就是谁主张谁举证,但是特殊案件就产生了原告主张侵权,如果被告否认侵权,那么就他的否认承担举证责任,也叫证明责任,那么关于第4条我们需要从两个方面来把握,一个方面,特殊的案件就是第4条规定的八大类案件:新产品制造方法、专利、高度危险、环境污染、建筑物责任、饲养动物责任、缺陷产品也就是产品质量侵权,共同危险以及危险责任,医疗行为。另外还需要从另一个方面掌握,即在八类案件的情况下,原、被告各证明怎样的事实。注意这个例外只解决侵权,不解决合同案件。我们需要考虑三个方面:原告的损害,被告的行为,被告行为与原告之间损害的因果关系。
3.关于举证时限,见《证据规定》的第33、34条。第33条侧重掌握后面两款,第2款和第3款举证时限确定的方式:①当事人可以协商认可;②法院指定,法院指定不少于30天,从当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。第34条主要规定一个超过期限不举证的法律后果,即视为放弃举证的权利。
4.大家还要明白举证期限的规定并不排除在举证期限届满后“新的证据”的提出,关于新的证据的概念,要参见《证据规定》第41、44条,重点掌握:
①一审程序中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。
②二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
③再审中的新证据是指原审庭审结束后新发现的证据。
各个审判程序中,“新的证据”的提出时间也是不同的,要对比记忆。
注意根据《证据规定》的第46条,一方当事人提出“新的证据”的,对方当事人可以请求其承担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失。由于一方当事人提出“新的证据”使案件被发回重审或者改判的,不能认为原审裁判是错误裁判。
第七十四条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。
【讲解】在诉讼中双方当事人都可以申请证据保全。申请诉讼证据保全的,法院可以责令申请人提供相应的担保,不是必须提供担保。
这里还涉及到诉前证据保全的问题。根据有关单行法的规定,起诉以前当事人也可以申请证据保全,但主要适用于商标权和著作权侵权案件中。诉前证据保全主要掌握三点:
1.诉前证据保全都要经过申请,法院不能依职权主动采取。
2.担保也不是必需的,是否需要申请人提供担保由人民法院决定。但是如果法院责令提供担保,他不提供的,法院应该驳回当事人的申请。
3.采取了诉前证据保全后,申请人在采取保全措施后15日内没有向人民法院起诉,这时法院就应该解除保全措施,这种处理与诉前财产保全一样,可以一起记忆。
第七十八条 送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在,交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的,送交代收人签收。
受送达人的同住成年家属,法人或者其他组织的负责收件的人,诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。
第七十九条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。
【讲解】了解民事诉讼法律文书送达的6种方式:直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。
注意调解书不适用公告送达,也不适用留置送达。
离婚案件中如果是夫妻双方同住,没有其他的成年家属同住,一方当事人不在的,就不能交由另一方签收。
第八十五条 人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。
第八十八条 调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。
第八十九条 调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。
调解书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。
第九十条 下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:
(一)调解和好的离婚案件;
(二)调解维持收养关系的案件;
(三)能够即时履行的案件;
(四)其他不需要制作调解书的案件。
对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。
【讲解】法院调解,考生可以结合2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解
工作若干问题的规定》第89—90条。这两条侧重于调解书什么时候生效,调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。调解书确定无独立请求权第三人承担义务的,还需要无独立请求权第三人签收。第三人反悔的,要及时判决。
理解调解中的自愿和合法原则。注意《意见》第93条第2款,离婚诉讼调解,当事人无法出庭参加的,应出具书面意见,当事人不能表达意志的除外。
同时法律为了贯彻调解原则,鼓励当事人通过调解解决纠纷,《证据规定》第67条又明确规定,在诉讼中,当事人为了达成调解协议或者为了和解的目的做出的妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
第九十二条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定,当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。
人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。
人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定,裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。
第九十三条 利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。
人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。
第九十四条 财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。
财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。
人民法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人。
财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。
第九十七条 人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:
(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
(二)追索劳动报酬的;
(三)因情况紧急需要先予执行的。
第九十八条 人民法院裁定先予执行的,应当符合下列条件:
(一)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;
(二)被申请人有履行能力。
人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
第九十九条当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
第一百条 人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。
【讲解】
1.财产保全:
①财产保全的管辖,重点把握两点:一个是诉前财产保全,《意见》的第31条,一个是特殊时期财产保全,《意见》的第103条。
了解诉前与诉讼中财产保全的程序区别,尤其要注意二者在提供担保上的区别:申请诉前保全的提供担保是必须的,诉讼中保全是否要提供担保则由人民法院决定。
还要知道诉前财产保全的管辖法院是财产所在地法院,不是对案件“有管辖权的人民法院”。
另外根据《意见》第102条,人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权。
②财产保全的措施:第94条第2款。
2.注意先予执行的范围和条件。
3.妨害诉讼强制措施,掌握强制措施的适用,注意根据《民事诉讼法》第100条规定,人民法院对必须到庭的被告,必须经2次传票传唤,无正理由拒不到庭的,才可以拘传。另外,根据《意见》第112条,依100条规定必须到庭的被告是指负有赡养、抚养、扶养义务和不到庭无法查清案情的被告。
注意法定代理人,给国家、集体造成损害的未成年人的法定代理人可适用拘传,关于法定代理人问题,统一掌握,法定代理人类似于当事人,其诉讼权利和当事人完全相同,只不过诉讼的名义不同,所以我们国家对当事人的制度对法定代理人同样适用。
拘传须院长批准。注意《意见》第118—119,罚款、拘留不可连续适用。
第一百零八条 起诉必须符合下列条件:
(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;
(二)有明确的被告;
(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;
(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
【讲解】关于起诉与审查,看第108条。这条侧重于理解。大家着重理解原告和被告。原告一定要合格,他决定一审程序中的三个概念,不予受理、驳回起诉、驳回请求,原告不适格是个程序的问题。在立案阶段发现原告不适格,应裁定驳回起诉。告错被告,是个实体问题,法官可以受理,并告知原告更换被告。
第一百一十一条 人民法院对符合本法第一百零八条的起诉,必须受理;对下列起诉,分别情形,予以处理:
(一)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼;
(二)依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁;
(三)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决;
(四)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;
(五)对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外;
(六)依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理;
(七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。
【讲解】关于案件的受理和特殊情况的处理要注意以下几点:
第5项,准许撤诉的裁定除外是因为撤诉后还允许起诉。
第7项,被告在六个月内又起诉的,应该受理。
《意见》第144条第2款,原告撤诉或按撤诉处理的离婚案件,处理同第111条第7项。
《意见》第139条,强调了裁定不予受理的时间,立案前发现不符合起诉条件的,人民法院裁定不予受理;立案后才发现不符合条件的,裁定驳回起诉。
《意见》第142条,裁定不予受理,驳回起诉后再次起诉的,只要符合条件是可以立案的。
《意见》第152条,当事人再起诉的看理由。如果是新理由,可以按新案件处理,如果因判的太少,可以申诉处理。
《意见》第153条,是超时效起诉问题。
第一百二十条 人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。
离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
【讲解】注意不公开审理的两种情形:一种是法定的不公开审理,对涉及国家秘密、个人隐私以及法律另有规定的案件适用;一种是申请不公开审理,对于离婚以及涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,由人民法院决定可以公开审理,也可以不公开审理。
但不管案件是不是公开审理的,案件都要公开宣判。
第一百二十二条 人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
【讲解】牢记是“开庭3日前”通知有关诉讼参与人。不同的诉讼参与人的通知方式也不同:注意对什么人该发传票,对什么人该用通知书。
注意案件只有公开审理的,才公告各种事项,不公开审理的,不能公告。
第一百二十六条 原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。
【讲解】牢记可以合并审理的三大事项。司法考试经常在案例题中考察这一条。
第一百二十九条 原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。
【讲解】这里的原告包括法定代理人、有独立请求权的第三人。
第一百三十条 被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。
【讲解】被告也包括法定代理人、无独立请求权的第三人。
第一百三十一条 宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。
人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。
【讲解】
1.撤诉是当事人的诉讼权利,可以自由行使,但是否准许要由人民法院裁定。撤诉后,原告在诉讼时效内再次起诉的,人民法院应当受理,不同于撤回上诉。根据《民事诉讼法》和《意见》的有关规定,诉讼进行过程中共有以下几种情形要按撤诉处理:
①原告或上诉人没有按期交纳诉讼费用的;
②原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的;
③原告未经法庭许可中途退庭的;
④原告应预交案件受理费而未预交,人民法院通知其预交,通知后仍不交纳,或申请缓、减、免未获法院批准但仍不交纳诉讼费用的;
⑤无民事行为能力的原告的法定代理人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的;
〖JP3〗⑥有独立请求权的第三人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的。〖JP〗
2.被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,则缺席判决。所以缺席判决一般是针对被告不出庭时的诉讼处理方法,但有时原告不出庭时也可以缺席判决。根据《民事诉讼法》及《意见》共有下面几种情况可以缺席判决:
①原告不出庭或者中途退庭,被告反诉的,对于该反诉,可以缺席判决;
②被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的或未经法庭许可中途退庭的;
③原告申请撤诉,法院裁定不予准许,后来原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的或未经许可中途退庭的;
④无民事行为能力的被告的法定代理人,经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的;
⑤在借贷案件中,债权人起诉时,债务人下落不明的,人民法院受理案件后应公告传唤债务人应诉。公告期满,如果债务人仍不应诉,借贷关系明确的,经审理后可以缺席判决;
⑥在借贷案件中,在审理中债务人出走,下落不明,借贷关系明确的,审理后可以缺席判决。
这些诉讼中的特殊情形的处理,司考常考,一定要注意掌握。
第一百三十二条 有下列情形之一的,可以延期开庭审理:
(一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;
(二)当事人临时提出回避申请的;
(三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;
(四)其他应当延期的情形。
【讲解】延期审理主要是把正在开的庭或准备开的庭因为特殊情形推延到下一个时间。这说明第132条规定的延期审理适用的情形具有可预测性。法条中的情形是针对开庭这个特殊环节的。
第一百三十六条 有下列情形之一的,中止诉讼:
(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;
(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;
(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;
(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;
(六)其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。
【讲解】 第136条的第一款第(一)和(三)项有共性,自然人死亡或法人或其他组织终止的时候,需要一个新的当事人来接替原当事人进行权利义务的承担。如果一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人,也需要给他确定一个代理人。
本条规定的一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的这种情形,和延期审理里面的必须到庭的当事人和其他诉讼参与人,有正当理由没有到庭的情形,注意加以区分。例如甲是原告,在开庭前一天突然心脏病发作,不能到庭,应该算是诉讼中止。诉讼中止是一个大的环节,当然要包括开庭。而延期审理的概念是:把正在开的庭或准备要开的庭因为特殊原因推延到下一个时间。延期审理的暂停是可以预测的,而中止是因为不可抗拒的事由不能参加诉讼,诉讼中止暂停不具有可预测性。
本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的也应中止诉讼。
第一百三十七条 有下列情形之一的,终结诉讼:
(一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;
(二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;
(三)离婚案件一方当事人死亡的;
(四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
【讲解】诉讼终结全部是因为人的死亡。前两种情况中(一)是没有原告了;(二)是没有承担义务的人了,案件继续进行下去没有意义了,所以要终结诉讼。第三种情况离婚案件一方当事人死亡的。在这种情况下,诉讼要终结,但是存续一方的继承权仍然存在。离婚案件一方当事人死亡会同时引发三个问题:身份关系消灭,诉讼终结,继承开始。追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的,这种案件基于特定身份而产生。由于一方当事人的死亡,这种关系没有存续的意义了,因此应当终结。
注意区分延期审理、中止诉讼、终结诉讼的各种情形,司法考试经常在此处出题。
【特别提示】注意缺席判决、按撤诉处理、延期审理、中止诉讼与终结诉讼各自适用的情形。
第一百四十条 裁定适用于下列范围:
(一)不予受理;
(二)对管辖权有异议的;
(三)驳回起诉;
(四)财产保全和先予执行;
(五)准许或者不准许撤诉;
(六)中止或者终结诉讼;
(七)补正判决书中的笔误;
(八)中止或者终结执行;
(九)不予执行仲裁裁决;
(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;
(十一)其他需要裁定解决的事项。
对前款第(一)、(二)、(三)项裁定,可以上诉。
裁定书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。口头裁定的,记入笔录。
第一百四十二条 基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。
第一百四十六条 人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。
【讲解】简易程序只要掌握简易程序的适用即可。本条要侧重于掌握简易程序所适用的法院是基层人民法院和它的派出法庭。关于简易程序适用的案件,主要了解《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第1条规定了不适用简易程序的5种情形:
1.不适用简易程序的案件包括:起诉时被告下落不明的;发回重审的;共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的;法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的;人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。
2.基层人民法院适用普通程序审理的案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经法院同意,可以适用简易程序。
3.根据《意见》第170条规定,适用简易程序审理的案件,在审理过程中,发现案情复杂,需要转为普通程序审理的,可以转为普通程序审理。
注意基层人民法院的派出法庭仅仅是该基层人民法院的一个组成部分,它没有独立的地位,所以《意见》第173条特别明确了人民法庭制作的判决书、裁定书、调解书,必须加盖基层人民法院印章,不得用人民法庭的印章代替基层人民法院的印章。
【特别提示】注意简易程序与普通程序的区别。
第一百四十七条 当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
【讲解】本条规定了上诉期:判决十五天,裁定十天。上诉必须要有上诉状,上诉必须是书面的,口头上诉不被法律允许。