第一百四十九条 上诉状应当通过原审人民法院提出,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。
当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。
【讲解】1.当事人要上诉,他有两个途径可以选择:向原审人民法院提出和向第二审人民法院提出。其实法律的本意是让通过原审人民法院提出,这样法院内部的运作比较省事,但是有的当事人可能对原审人民法院不信任,为了消除他们的顾虑,法律又允许当事人可以直接向第二审人民法院上诉。
2.关于当事人在二审中的地位和称呼问题,要了解。一般来说,当事人中哪一方提出上诉,他在二审中的地位就是上诉人,对方就是被上诉人,但是根据《意见》第176条,双方当事人和第三人都提出上诉的,均为上诉人。必要共同诉讼中只有一部分共同诉讼人上诉的,各自的地位如何确定?根据《意见》第177条,可以分为三种情况:
①提出上诉的人仅对与对方的权利义务的分担不服的,他的对方当事人为被上诉人;
②提出上诉的人仅对共同诉讼人之间的权利义务分担不服的,没有提出上诉的同一方当事人为被上诉人;
③提出上诉的人对以上两种权利义务分担都有意见的,没有提出上诉的其他当事人都要被列为被上诉人。
第一百五十一条 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
【讲解】在我国二审是一审的继续。一审判决之后,当事人上诉什么,二审就审理什么。没有上诉的内容不予审理,所以二审是一审的继续。但是也有例外的情况,考生需要掌握《审改规定》的第35条:“第二审案件的审理,应当围绕上诉请求的范围进行,没有提出请求的,不予审查。”这和本条规定相一致,但规定有三个例外:判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益、他人利益的除外。要把这三个特殊例外的情况掌握住。
另外,《审改规定》第36条规定:“被上诉人在答辩中要求变更或补充一审判决内容的,第二审人民法院可以不予审查。”二审人民法院审查的范围就是上诉的范围,除了三个例外之外,只审查上诉的范围。如果不是当事人在上诉的时候提出要求,法院不予审查。
第一百五十二条 第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以迳行判决、裁定。
第二审人民法院审理上诉案件,可以在本院进行,也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
【讲解】法院审理二审案件,要开庭审理。若是经过阅卷和调查,询问当事人,认为不需要开庭审理的,可以不开庭,直接作出判决或者裁定。因此要注意:民事诉讼的二审不同于刑事诉讼和行政诉讼,也不同于仲裁,它没有书面审理,其他都有书面审理,不允许书面审理主要是为了保护当事人的辩论权,民事诉讼中不可以剥夺当事人的辩论权。
注意二审的审案地点,有三种地方:本院、案件发生地或原审人民法院所在地。
《意见》第188条规定了第二审人民法院可以迳行裁判的情况,要清楚记忆:
1.一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件;
2.当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;
3.原审裁判认定事实清楚,但适用法律错误的案件;
4.原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决,需要发回重审的案件。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
(一)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;
(二)原判决适用法律错误的,依法改判;
(三)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;
(四)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定,可以上诉。
【讲解】关于这一条要注意:
1.对判决提起上诉的案件可以有四种处理方法:
①驳回上诉,维持原判;这说明原判决认定事实也清楚,适用法律也正确,驳回上诉,维持原判。要注意文书必须用判决,因为它是一个实体问题的处理。而驳回起诉是一个程序问题的处理,所以要用裁定。民事诉讼中的判决和裁定有明确的分工,判决解决实体问题,裁定解决程序问题。
②原判决适用法律错误,依法改判,这属于法定改判的情形之一。
③原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足的案件,这属于可以改判可以发回重审的案件;可以发回原来的法院重审,也可以依法改判。
④原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,需要发回重审。这个是属于法定发回。同时要掌握《意见》第181条关于违反法定程序的情形的规定。
2.第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一,可能影响案件正确判决的,应依照《民事诉讼法》第153条第1款第(四)项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审:
①审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;
②未经开庭审理而作出判决的;
③适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;
④其他严重违反法定程序的。
3.第二审中还有几种情况的处理要掌握:
①第二审人民法院审理案件时,如果认为这个案件依法不应由人民法院受理的,根据《意见》第186条的规定,第二审人民法院可以直接裁定撤销原判,驳回起诉。
②根据《意见》第187条,第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理的裁定有错误,就应当撤销原裁定,同时指令第一审人民法院立案受理;如果查明第一审人民法院驳回起诉的裁定错误的,就应该撤销原裁定,同时指令第一审人民法院进行审理。
第一百五十四条 第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理,一律使用裁定。
【讲解】注意我国有四种裁定可以上诉:不予受理裁定、驳回起诉裁定、管辖权异议裁定、驳回破产申请裁定。本条规定裁定上诉以后的处理一律使用裁定,因为它解决的是程序问题。
第一百五十五条 第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。
【讲解】调解书送达后,原审人民法院的判决就“视为”撤销,所以二审的调解书中不用写明撤销原审判决。有关二审中的调解,还有几种特殊情况的处理方法要牢记,比较常考,具体见《意见》的第182、183、184、185条:
1.对一审中当事人已经提出的诉讼请求,一审人民法院未作裁判的,二审法院可以根据当事人自愿原则进行调解,调解不成的,应该发回重审;
2.必须参加诉讼的当事人在一审中没有参加诉讼的,也作同样的处理,先调解,不成的发回重审;
3.当事人在二审中又增加诉讼请求或提出反诉的,人民法院可以调解,调解不成的,应该告知当事人另行起诉;
4.一审判决不准离婚的案件,二审认为应当判决离婚的,可以将离婚请求和子女、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审。
第一百五十六条 第二审人民法院判决宣告前,上诉人申请撤回上诉的,是否准许,由第二审人民法院裁定。
【讲解】上诉的撤回也要经法院审查。注意《意见》第190条规定的不准撤回上诉的情形:人民法院经审查认为一审判决确有错误的;双方串通损害国家、集体、他人利益的。
第一百六十一条 依照本章程序审理的案件,实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。
【讲解】注意特别审判程序,审判程序要强调一审终审;一般实行独任审判,但选民资格案件和重大、疑难案件由审判员组成合议庭,而不吸收陪审员。
第一百六十二条 人民法院在依照本章程序审理案件的过程中,发现本案属于民事权益争议的,应当裁定终结特别程序,并告知利害关系人可以另行起诉。
【讲解】适用特别程序时,发现本案属于民事权益争议的,应告知另行起诉。这个条文主要适用于认定财产无主案。认定财产无主案,发出公告之后,如有人主张权利,就裁定终结,告诉他另行起诉。
第一百六十四条 公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。
【讲解】 这个条文反映了一个问题:“申诉处理前置”不可以直接到法院起诉,必须要先申诉,申诉完了不服再起诉。同时要注意,我们国家对起诉人没有限制,任何人都可以起诉。比如对张某的选民资格问题,如果他父亲去选举委员会申诉,选举委员会不改变决定,那么张某可以起诉,他父亲也可以起诉,其他任何人也都可以起诉。
【特别提示】注意选民资格案件相对于其他特别程序的特殊性。
第一百六十七条 公民下落不明满四年,或者因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
【讲解】除了《民法通则》中的正常四年、意外两年,该条增加了一种情况:因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,这种情况不受四年和两年的限制。
第一百六十八条 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后,应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月,宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,宣告死亡的公告期间为三个月。
公告期间届满,人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认,作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。
【讲解】注意一定要发出寻找下落不明人的公告。这种案件完全根据公告情况来进行处理。还要注意宣告死亡后又回来的婚姻关系的处理,能否自行恢复取决于一个问题——配偶是否再婚。如果再婚,不可以自行恢复婚姻关系;如果没有再婚,不管多长时间,都可以自行恢复婚姻关系。
第一百七十二条 人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件,应当由该公民的近亲属为代理人,但申请人除外。近亲属互相推诿的,由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的,还应当询问本人的意见。
人民法院经审理认定申请有事实根据的,判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人;认定申请没有事实根据的,应当判决予以驳回。
【讲解】注意代理人问题。“应该由该公民的近亲属为代理人,但申请人除外”。申请人也应是近亲属,等于是在申请人之外的近亲属之中给他确定一个代理人。在申请人和代理人之间形成了相互监督。
第一百七十四条 申请认定财产无主,由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。
申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。
第一百七十五条 人民法院受理申请后,经审查核实,应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的,判决认定财产无主,收归国家或者集体所有。
【讲解】认定财产无主案件的管辖法院是财产所在地基层法院。注意一定要发出认领财产的公告。
第一百七十七条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。
最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。
【讲解】
第1款的核心是:院长提交审判委员会讨论决定提交再审。也就是说,院长作为享有审判监督权的公职人员,可以发现错误,但是不可以决定再审。因为院长毕竟是个人,而决定再审的文书毕竟是生效文书,一定要提交审判委员会来决定。
第2款的核心是:最高法院或上级法院有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民法院对各级都可以监督,上级可以监督下级,发现错误的时候,做法是提审或者指令再审。其中指令再审要结合《意见》第202条掌握。要掌握指令谁再审。《意见》规定由第二审人民法院判决、裁定的案件,上级人民法院需要指令再审的,应当指令第二审人民法院再审。从此可以引申出,上级法院、最高法院指令再审的时候,一律指令生效法律文书的作出法院再审。对二审法院做的判决应指令二审法院再审,要是一审法院作出的判决当事人没有上诉的,应指令一审法院再审。例如区院一审当事人不服提起上诉,上诉到中院,应指令中院再审;区院作出判决后,当事人没有上诉,省高院发现判决错误,指令再审应该指给区院,因为最后的生效判决是区院做的。规律是凡是指令再审,就指令作出生效文书的法院再审。不管过程经过了多少个程序,就看需要再审的生效判决是谁做的。谁做的就指令谁再审。
第一百七十八条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。
【讲解】当事人可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审。要注意理解这里的“原审法院”指的是生效文书的作出法院。因此,当事人申请再审的法院实际上就是生效文书的作出法院或者其上一级法院。
第一百七十九条 当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:
(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;
(二)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;
(三)原判决、裁定适用法律确有错误的;
(四)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;
(五)审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。
人民法院对不符合前款规定的申请,予以驳回。
【讲解】这条是申请再审的五种法定情形。这五种情形针对的是判决和裁定。
第一百八十条 当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。
【讲解】注意对于调解书的申请再审。法律强调的是“违反自愿原则”和“内容违法”。
第一百八十二条当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。
【讲解】这是申请再审的时间问题:申请再审的时间限制是两年。当事人申请再审只能在两年的时间内提出。但是要注意法院再审和检察院抗诉是没有时间限制的。这个两年只是针对当事人申请再审这个诉讼权利。
第一百八十一条 当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审。
【讲解】已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不可申请再审。这里的不可申请,主要是针对身份部分,这要和《意见》第209条结合掌握。根据第209条,申请财产分割问题的,要看分割的财产是哪一部分的财产,如果是涉及到判决中已经分割的财产,若符合再审条件的,另案再审。如果是就判决中没有处理的财产的,可以另行起诉。所以婚姻关系一定要搞清楚判决后身份关系不能申请再审,财产问题可以申请再审,但是要分清楚是哪一部分的财产。
当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应依照《民事诉讼法》第179条的规定进行审查,符合再审条件的,应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉。
一并掌握《意见》第207条,按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件,当事人不得申请再审。特别程序也不可以申请再审,而是应该申请作新的判决,撤销原判。依照审判监督程序审理后维持原判的案件不可由当事人申请再审,但是可以申诉,法院可以主动再审,检察院可以抗诉。本条中所列的几种情况只限制当事人的诉讼权利,而不限制其申诉权这个民主权利。法院的审判监督权,检察院的抗诉权等权利,不受限制。
第一百八十四条 人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件,应当另行组成合议庭。
【讲解】
1.这个条文反映的含义是:判决、裁定是一审法院作的,就按照一审程序再审,当事人可以上诉;按照二审程序作的,按照二审程序再审,立即生效;提审的,都要按照二审程序处理,立即生效,不可以上诉。所以可以得出结论:再审程序是按照原判决的程序来适用的。
2.注意《意见》第210条,人民法院提审或按照第二审程序再审的案件,在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的,可分情况处理:
①认为不符合《民事诉讼法》规定的受理条件的,裁定撤销一、二审判决,驳回起诉。
②具有本《意见》第181条规定的违反法定程序的情况,可能影响案件正确判决、裁定的,裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。本条中规定的是程序违法的处理问题。注意这一条中“发现原一、二审判决违反法定程序的”中的标点是顿号,表示并列,就是说要两个程序都程序违法,这点一定要注意:第一,《意见》210条(1)中涉及到民事诉讼中的一个典型的制度“一驳到底”,就是说把起诉也给驳掉了。在审查起诉阶段,发现起诉不符合条件,裁定不予受理;在一审立案受理之后,发现起诉不符合条件,裁定驳回起诉;一审中没有发现,进入到二审中了,发现不应该受理这个案件,那么二审法院撤销一审法院的判决,驳回起诉;二审中也没有发现,到了审判监督程序中发现了,裁定撤销一、二审判决,驳回起诉。第二,《意见》210条(2)适用于一、二审程序都违法,都影响判决裁定,才可以发回重审。如果案件经过区院一审、中院二审,在再审程序中发现:①一审案件审理过程之中没有开庭,直接作出判决,影响了案件的正确判决,但是二审程序完全正当;②一审程序完全正当,二审中的法官应该回避不回避,影响正确判决。这两种情况都不可以适用本条的规定。
第一百八十五条 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉:
(一)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;
(二)原判决、裁定适用法律确有错误的;
(三)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;
(四)审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有前款规定情形之一的,应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
第一百八十六条 人民检察院提出抗诉的案件,人民法院应当再审。
第一百八十八条人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭。
【讲解】对于这一条要重点掌握抗诉的主体,谁可以抗诉。我国最高检察院对各级法院都可以抗诉,上级检察院对下级可以抗诉,地方各级检察院不可对他的同级抗诉。根据本条,可以得出结论:除了最高检察院对最高法院可以同级抗诉之外,其余地方上的抗诉,一定是上级抗诉下级。因为他是一个生效之后的抗诉,所以一定是上级抗下级。抗诉情形不用单独掌握。抗诉情形与申请再审的后四个情形是一样的,唯一的区别是,检察院不能主动发现新证据去抗诉。因为检察院的抗诉是针对生效判决裁定中的错误,只能针对判决裁定本身,不能发现新的问题。抗诉掌握到主体和情形就可以了,抗诉在民事诉讼里面考的很少。另外还要清楚只要检察院进行抗诉,人民法院就得再审,它在这时没有选择权。
第一百九十一条 人民法院受理申请后,经审查债权人提供的事实、证据,对债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的,裁定予以驳回。
债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。
债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行。
第一百九十二条 人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效,债权人可以起诉。
【讲解】相关的规定还有《意见》第191条,依照《民事诉讼法》第192条的规定,债务人在法定期间提出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议,只是提出缺乏清偿能力的,不影响支付令的效力。债务人的口头异议无效。
《意见》第223条,债务人在收到支付令后,不在法定期间提出书面异议,而向其他人民法院起诉的,不影响支付令的效力。
【特别提示】2003年司法考试第三卷第76题全面考查了督促程序。
第一百九十三条 按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项,适用本章规定。
申请人应当向人民法院递交申请书,写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。
【讲解】这条强调了公示催告程序的管辖法院是票据支付地人民法院。在票据关系中,票据支付地为主要履行地。
第一百九十四条 人民法院决定受理申请,应当同时通知支付人停止支付,并在三日内发出公告,催促利害关系人申报权利。公示催告的期间,由人民法院根据情况决定,但不得少于六十日。
【讲解】这条要注意两点:
1.法院受理后,要同时通知支付人停止支付。要求同时发出止付通知。
2.三日内发出公告,张贴在什么位置,见《意见》第229条,公告应张贴于人民法院公告栏内,并在有关报纸或其他宣传媒介上刊登;人民法院所在地有证券交易所的,还应张贴于该交易所。
第一百九十六条 利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。
人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人。
申请人或者申报人可以向人民法院起诉。
第一百九十八条 利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的人民法院起诉。
【讲解】当事人应当在公示催告期间内申报权利。一并掌握《意见》第230条。这条强调了,在公示催告期间申报的,法院要裁定终结公示催告程序;但是在期满后判决作出之前申报的,同样应该裁定终结。也就是说,在判决作出之前都可以申报,但是判决作出后,就不可以了。
《意见》第232条规定了除权判决必须依申请作出,人民法院不能主动作出除权判决。
《意见》第234条是关于公示催告程序审理案件的审理组织的规定,宣告票据无效的判决一定要由合议庭作出。
第二百零四条 破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:
(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;
(二)破产企业所欠税款;
(三)破产债权。
破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。
【讲解】要注意破产财产分配的三个顺序。要注意最后一句话,理解我国破产强调债权人公平受偿,是要在同一个顺序上才有公平,如果不在同一个顺序上,无所谓公平。
一并掌握《意见》第247条,这条规定,债权人会议讨论通过破产财产的处理和分配方案,应由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过,并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的半数以上;但是讨论通过和解协议草案,必须占无财产担保债权总额的三分之二以上,这样规定,是为了保护大债权人的利益。
第二百零六条 全民所有制企业的破产还债程序适用中华人民共和国企业破产法的规定。
不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙,不适用本章规定。
【讲解】破产程序从民事诉讼部分的考试来看,考的非常少,主要集中在几个点上。一是:破产的适用,这是最重要的一个内容,涉及到《民事诉讼法》第206条和《意见》第240条。通过这两个条文,可以得出一个破产适用的规律。企业破产
法规定的破产程序适用的范围窄,它适用于全民所有制企业以及全民所有制企业相互之间组成的联营企业的破产。简单说就是都需要是全民企业。剩余的企业一律用《民事诉讼法》中的破产还债程序。另外还要注意破产案件应当组成合议庭进行审理。破产案件一律用裁定,除驳回破产申请的裁定可以上诉外,其他裁定不准上诉。
第二百零七条 发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
【讲解】
1.第1款强调所有人民法院制作的需要由执行庭来执行的法院的文书,全部由一审法院执行,包括民事的、刑事附带民事的、实际上也包括行政附带民事的,不论它是否是因一审没有上诉而生效,还是已经经过两审终审程序或者审判监督程序,只要是法院制作的文书都由一审法院执行。
关于一审法院执行,要一并掌握《执行规定》的第4条。人民法庭审结的案件,由人民法庭负责执行。其中复杂、疑难或被执行人不在本法院辖区的案件,由执行机构负责执行。被执行人在外地或者执行比较复杂,由执行机构来执行。在我国人民法庭是没有执行机构的,意味着法庭自己审的案子自己执行;遇到被执行人在外地或者执行比较复杂的情况,由派出人民法庭的基层人民法院的执行机构来执行。
2.第2款,强调法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地和被执行财产所在地人民法院管辖。其他法律文书主要是指公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书和仲裁裁决。要一并掌握《执行规定》的第10条,仲裁机构作出的国内仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书,由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。第10条强调国内裁决,由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行,级别确定可以参照诉讼的级别管辖。例如,北京仲裁委员会的国内仲裁裁决,作出责令义务人给10万元的裁决,义务人也在北京,10万元的案件在北京进行诉讼显然由基层法院一审,那就由被执行人住所地和被执行财产所在地的基层人民法院来管辖;假如600百万的案件,在北京诉讼由中级法院一审,那就由被执行人住所地,被执行财产所在地的中级法院执行。所以这里仲裁裁决执行的级别管辖是参照诉讼的级别管辖来确定的。涉外仲裁裁决由中级人民法院执行。
第二百零八条 执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。
【讲解】本条规定的是执行异议的判断和处理。执行异议由执行员来审查,根据审查的情况,如果理由成立,由院长批准中止执行,这涉及到执行异议的判断。执行异议强调案外人对执行标的主张实体权利,所以执行异议人类似于有独立请求权第三人,两者发生的诉讼阶段不同。例如,甲、乙打官司争电视所有权,丙说电视是自己的,毫无疑问,丙是有独立请求权第三人,但甲、乙打官司,丙对此不知,进入执行程序才知道此事,需要执行的财产是丙的,所以丙要提出执行异议以维护自己的利益。
第二百一十条 被执行人或者被执行的财产在外地的,可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后,必须在十五日内开始执行,不得拒绝。执行完毕后,应当将执行结果及时函复委托人民法院;在三十日内如果还未执行完毕,也应当将执行情况函告委托人民法院。
受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的,委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。
【讲解】 一定要记住委托执行的,受委托法院不能拒绝委托,否则,委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级法院指令他执行。这也是为了解决执行难的问题。另外根据《意见》第261条受委托人民法院在接到委托函后,无权对委托执行的法律文书进行实体审查。
第二百一十一条 在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。
一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。
【讲解】根据第1款执行过程中可以达成和解协议。执行和解的法律效力是终结执行程序。终结执行程序需要自觉履行完毕。执行和解协议不能强制执行,例如甲、乙之间有权利义务纠纷案,甲欠乙5万元,法院作出生效判决甲付给乙5万元,后来因为甲不付款,乙申请法院执行,执行过程中甲又与乙协商,5万元和解成4.5万元,如果之后甲将4.5万元给乙,乙也接受,自觉履行完毕,执行程序结束。但如果4.5万元甲只付给4万元,这种情况下,乙不能申请法院执行和解协议中剩余的5千元,而是申请人民法院恢复对5万元判决的执行,只扣除已履行部分,未履行部分将来再执行。所以对第2款要理解背后相关的东西。执行和解始终是重点,曾经在案例中考过。
【特别提示】在执行过程中,可以和解,但不可调解。
第二百一十二条 在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。
【讲解】执行担保可以由被执行人自己提供,也可以由第三人为被执行人提供物的担保或信用保证。提供执行保证的,如果被执行人以后无财产可供执行或其财产不足清偿债务的,人民法院可以裁定执行保证人在保证范围内的财产。
第二百一十四条 执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定。责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。
【讲解】本条是关于执行回转的规定。《意见》第275条规定,法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后,该法律文书被有关机关依法撤销的,经当事人申请,适用民事诉讼法第二百一十四条的规定。
第二百一十六条 发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。
【讲解】注意哪些裁决可以由审判庭移送执行机构执行,根据《执行规定》第19条,发生法律效力的具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书,由审判庭移送执行机构执行。
第二百一十七条 对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。
被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:
(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;
(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
(四)认定事实的主要证据不足的;
(五)适用法律确有错误的;
(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。
裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。
仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。
【讲解】这一条是司法考试的重点,要着重复习。注意联系本法第260条关于涉外仲裁裁决的规定对比记忆。
第二百一十九条 申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。
前款规定的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
【讲解】本条关系到如何理解“分期履行”,例如,甲、乙之间的调解书规定,甲付给乙80万元,2月底之前给20万,6月底之前给20万,剩下的40万在10月底之前付清,甲没有付给乙任何钱款,请问3月3日乙能否申请法院强制执行?可以。因为第一笔20万元的申请执行期从2月底开始计算,第二笔20万元的申请执行期从6月底开始计算,第三笔40万的申请执行期从10月底开始计算。要注意分期履行的申请执行期是分别计算的。3月3日法院开始执行程序之后,不可以一次性采取执行措施来行使80万的权利。第一次执行只能执行已到期没有履行的内容,就是20万,后60万没有到期不能执行