第二百二十四条 人民法院查封、扣押财产的,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其
工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。
对被查封、扣押的财产,执行员必须造具清单,由在场人签名或者盖章后,交被执行人一份。被执行人是公民的,也可以交他的成年家属一份。
【讲解】要注意几个比较特殊的措施:
1.查询、冻结、划拨被执行人的财产。这里注意《意见》第280条关于外地法院的做法。外地法院可以直接到被执行人住所地、被执行财产所在地银行及其营业所、储蓄所、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位查询、冻结、划拨被执行人应当履行义务部分的存款,无需由当地人民法院出具手续。
2.查封、扣押、拍卖、变卖。注意查封、扣押时,需要什么人到场等有关程序问题,这个程序适用于查封扣押,也适用于搜查,还适用于强制迁出房屋、退出土地。拍卖变卖规定的内容比较散,掌握两点:①拍卖、变卖以查封扣押为前提。一定要先查封先扣押,之后再将查封、扣押的财产进行拍卖、变卖。②拍卖、变卖一定要做到钱物两清,一手交钱,一手交物。
另外,考生要结合2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封,扣押、冻结财产的规定》和《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖的规定》复习。
第二百二十七条 被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。
采取前款措施,由院长签发搜查令。
【讲解】本条注意第2款,由院长签发搜查令。签发搜查令的前提是被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产。
第二百二十九条 强制迁出房屋或者强制退出土地,由院长签发公告,责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的,由执行员强制执行。
强制执行时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其
工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录,由在场人签名或者盖章。
强制迁出房屋搬出的财物,由人民法院派人运至指定处所,交给被执行人。被执行人是公民的,也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失,由被执行人承担。
【讲解】注意依然是院长签发公告,签发公告之后限期迁出退出,逾期不迁出退出,强制迁出退出。
第二百三十二条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。
【讲解】注意这个措施是惩罚性措施,不是实现法律文书的措施。
第二百三十四条 有下列情形之一的,人民法院应当裁定中止执行:
(一)申请人表示可以延期执行的;
(二)案外人对执行标的提出确有理由的异议的;
(三)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;
(四)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
(五)人民法院认为应当中止执行的其他情形。
中止的情形消失后,恢复执行。
【讲解】前四种情形都是权利义务承担的具体运用,第五种情形是其他情形。
第二百三十五条 有下列情形之一的,人民法院裁定终结执行:
(一)申请人撤销申请的;
(二)据以执行的法律文书被撤销的;
(三)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;
(四)追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的;
(五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;
(六)人民法院认为应当终结执行的其他情形。
【讲解】终结执行就是法定原因出现以后无法执行,或者是执行已经失去了意义。
关于执行部分还要参照《执行规定》的有关条文:
1.《执行规定》第52条对被执行人在其他股份有限公司中持有的股份凭证(股票),人民法院可以扣押,并强制被执行人按照《公司法》的有关规定转让,也可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分,或直接将股票抵偿给债权人,用于清偿被执行人的债务。股票的执行方法注意可以扣押并强制其按照《公司法》转让,可以直接拍卖、变卖,也可以抵偿债务,唯一不可以的是将发行股票的单位变更为被执行人。可以执行股票本身。
2.《执行规定》第61条被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知(以下简称履行通知)。履行通知必须直接送达第三人。
履行通知应当包含下列内容:
①第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿;
②第三人应当在收到履行通知后的15日内向申请执行人履行债务;
③第三人对履行到期债务有异议的,应当在收到履行通知后的15日内向执行法院提出;
④第三人违背上述义务的法律后果。
3.《执行规定》第60条至第69条是关于到期债权的执行,这九个条文中,至少注意三点:
①谁可以申请,第61条规定申请执行人和被申请执行人都可以申请执行到期债权;
②异议的形式,书面异议和口头异议都为法律所允许;
③提出异议之后法院的处理是不得强制执行,对异议也不进行审查。
4.《执行规定》第88条多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。
多个债权人的债权种类不同的,基于所有权和担保物权而享有的债权,优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的,按照各担保物权成立的先后顺序清偿。
此条款规定叫做执行竞合。多个金钱债权人对一个被申请人执行,需要注意顺序,假如都没有担保物权,按照法院采取执行措施的先后受偿,不按债权成立先后,也不按判决生效时间。如果债权种类有所区别,就按依所有权和担保物权而享有的债权优先于其他的金钱债权的原则受偿。
5.《执行规定》第90条被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。
本条规定的是参与分配,参与分配类似于我国的破产制度,但我国的破产由于适用对象只能是法人,对于非法人的其他组织比如个体户不能适用,所以这里设立了参与分配制度。重点要掌握什么样的债权可以参与分配,注意本条中已经获得执行根据的金钱债权,必须是已经拿到执行根据,必须是金钱债权。假如金钱债权还在诉讼中,或者甲方仅持有乙方的10万元借条,这些情况都不可以参与分配,如果是物或者行为的债权不可以参与分配。注意参与分配的债权特点。
6.《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》十一、问:侵权人不执行生效判决,不为对方恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的,应如何处理?
答:侵权人拒不执行生效判决,不为对方恢复名誉、消除影响的,人民法院可以采取公告、登报等方式,将判决的主要内容及有关情况公布于众,费用由被执行人负担,并可依照《民事诉讼法》第102条第6项的规定处理。
名誉权纠纷经常出现责令赔礼道歉、消除影响,拒绝赔礼道歉怎么处理,此条款规定得很清楚。这也是执行措施中比较重要的内容。
第二百四十一条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。
【讲解】本条的重点在于,外国人在中国参与民事诉讼,需要委托代理人的,如果该代理人以律师身份代理诉讼的,就只能委托中国的律师。当然,本条不排除外国的律师以非律师的身份代理诉讼。
第二百四十三条 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
【讲解】本条规定的是涉外诉讼中的牵连管辖。牵连管辖适用的案件是有要求的:
1.适用于合同等财产权益纠纷,有关身份争议的案件是不能牵连管辖的;
2.适用的前提是案件是对在中国没有住所的人提起的诉讼,如果被告在中国有住所,住所地当然有管辖权,不需要牵连管辖。
第二百四十四条 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。
【讲解】涉外协议管辖只能选择与案件争议有实际联系的法院,这一点类似于国内的协议管辖。
第二百四十五条 涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。
【讲解】本条是在涉外民事诉讼中的一个特殊规定。被称为是“应诉管辖”,又称默示协议管辖。一定要记住这个管辖。应诉管辖就是说,受诉法院可能并没有管辖权,但只要原告在这里起诉,被告到这里应诉,且没有提出异议,就视为默示同意了这种管辖,因此叫做默示协议管辖。非涉外民事诉讼中不仅没有这种规定,而且如果法院知道自己没有管辖权的;还应该主动将案件移送有管辖权的法院管辖,否则可能会因程序错误而被上级人民法院撤销裁判。
第二百四十六条 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。
【讲解】本条规定了中国法院专属管辖的案件,不过注意这种专属管辖不排斥当事人协议申请仲裁,也就是说,如果当事人选择诉讼解决纠纷的,必须在中国的法院进行诉讼,但如果当事人选择以仲裁方式解决纠纷的,则选择国内的或国外的仲裁机构都行。
第二百四十七条 人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:
(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;
(二)通过外交途径送达;
(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;
(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;
(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;
(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;
(七)不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满六个月,即视为送达。
【讲解】涉外民事诉讼的送达方式相对于国内诉讼的送达方式有特殊性:
(1)送达对象的特殊性:特殊送达方式针对的对象是在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,并不以国籍为标准,而是以住所地为标准;
(2)送达方式:条约方式送达,外交途径送达,委托使领馆送达,诉讼代理人送达,代表机构送达,邮寄送达,公告送达。
另外,注意某些送达方式有其适用的要件:
(1)委托使领馆送达:适用于具有中华人民共和国国籍的受送达人;
(2)邮寄送达:要求受送达人所在国的法律允许邮寄送达。六个月视为送达;
(3)公告送达:六个月视为送达。
第二百四十八条 被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
第二百四十九条 在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
【讲解】以上两个条文涉及到两个期间:答辩期和上诉期,二者非常有特点,都是30天,而且都可以延长,和国内不同,国内是法定不变期间,而这个是可变的,可以延长。我们要注意适用的条件——被告在中国没有住所。也就是说,涉外期间不是取决于国籍,而是取决于在中国是否有住所。当事人双方分别居住在领域外和领域内的,对居住在领域外的适用30天的期间,对居住在领域内的适用15天和10天的期间。
第二百五十一条 当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。
利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。
第二百五十二条 人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。
第二百五十三条 人民法院裁定准许财产保全后,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。
第二百五十四条 申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
【讲解】注意涉外财产保全也包括诉讼中的保全和诉前财产保全。但是都必须依当事人的申请进行,人民法院不能依职权主动进行保全。不过对于申请保全是否要提供担保法律没有统一规定,这一点倒和非涉外诉讼相同。
第二百六十二条 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。
外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。
第二百六十三条 请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。
外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反中华人民共和国的法律,并不得采取强制措施。
除前款规定的情况外,未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。
【讲解】司法协助要知道我国司法协助的内容是条约或互惠原则,可以相互请求代为送达文书,调查取证以及其他诉讼行为。这条的规定是一般司法协助,只要有条约或者互惠作前提就可以了。
第二百六十六条 人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。
中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
第二百六十七条 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。
【讲解】注意相互申请承认和执行的方式和途径,当事人直接请求或通过法院请求。
第二百六十八条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。
【讲解】这条规定的是特殊司法协助。要求除了有条约或者互惠前提之外,还要求这种协助不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。涉外程序的部分,只要搞清楚以上这几个条文基本上就足够了。
二 仲裁法
第二条 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。
第三条 下列纠纷不能仲裁:
(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;
(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。
【讲解】可以通过仲裁方式解决的纠纷。第3条第1款中五种案件不能仲裁是因为这些案件是基于身份关系的,往往具有法定色彩,第2款案件主要涉及到我国的行政管理权问题,如果本应行政机关处理的问题都可以进行仲裁,那么行政管理权就无从行使了。
联系第77条,劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定。
劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷,不适用仲裁法仲裁,所以仲裁法中的要求对其不具有约束力。但这两类合同不仅可以仲裁,并且仲裁是诉讼的前置程序。
第四条 当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。
【讲解】本条反映了仲裁自愿原则,也就是说仲裁一定要有协议,没有协议不能申请仲裁。
第五条 当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。
第六条 仲裁委员会应当由当事人协议选定。
仲裁不实行级别管辖和地域管辖。
【讲解】注意仲裁不实行级别和地域管辖,在我国仲裁机构完全由当事人自由选择。
第十二条 仲裁委员会由主任一人、副主任二至四人和委员七至十一人组成。
仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际
工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中,法律、经济贸易专家不得少于三分之二。
【讲解】本条曾考过,侧重掌握第2款仲裁委员会组成人员中法律、经贸专家所占比例问题。
第十三条 仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。
仲裁员应当符合下列条件之一:
(一)从事仲裁
工作满八年的;
(二)从事律师
工作满八年的;
(三)曾任审判员满八年的;
(四)从事法律研究、教学
工作并具有高级职称的;
(五)具有法律知识、从事经济贸易等专业
工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。
仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。
【讲解】 本条注意几个“八年”的规定:“从事仲裁工作满八年”、“从事律师
工作满八年”、“曾任审判员满八年”,现职审判人员不得担任仲裁员。(四)、(五)是一些关于法律经贸专家的规定。
第十六条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。
仲裁协议应当具有下列内容:
(一)请求仲裁的意思表示;
(二)仲裁事项;
(三)选定的仲裁委员会。
【讲解】 仲裁协议很重要,考试中《仲裁法》分值一般都是关于仲裁协议的。本条反映了三层意思:
(1)仲裁协议有两种法定形式:仲裁条款、以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。其他书面形式是指仲裁协议书和电报、传真、信函等形式的协议。
(2)仲裁协议的法定内容包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会,一般不会直接设选择项考查,而是围绕仲裁协议有效与否考查法定内容。
(3)仲裁事项主要看是否是《仲裁法》第3条规定的不能仲裁的事项,比如关于祖传字画的继承权问题就不可以申请仲裁,要与第18条结合判断仲裁协议有效与否。
第十八条 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。
【讲解】本条把仲裁委员会和仲裁事项的明确性作为仲裁协议有效的要求,这就要求不仅要选定仲裁委员会而且要明确选定。例如双方约定“在本合同履行中产生的争议,如果双方友好协商不成,由仲裁委员会仲裁”,此条款因选定仲裁委员会不明确而无效。再例如“在本合同履行过程中产生的争议,双方友好协商不成,由合同履行地的仲裁委员会仲裁”。有效无效不可一概而论,要结合具体案例背景分析。假设此案里只有一个履行地,此履行地没有设仲裁委员会,则条款无效,如果此履行地设有一个仲裁委员会,则条款有效。
第十七条 有下列情形之一的,仲裁协议无效:
(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;
(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;
(三)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。
【讲解】第17条规定了仲裁协议无效的法定情形。
第十九条 仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。
仲裁庭有权确认合同的效力。
【讲解】第19条反映了仲裁条款的独立性。
当合同自始无效时,仲裁协议的作用发生了变化,本来订立仲裁协议的目的是解决合同履行中的诸如货款或质量等争议,但现在这些争议没有形成却形成了合同本身是否无效的争议,因而仲裁庭凭借效力独立存在的仲裁协议有权确认合同效力。
第二十条 当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。
当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。
【讲解】注意仲裁委员会对异议所做的是决定,法院对异议所做的是裁定。
【特别提示】仲裁协议是仲裁制度的基础,应当重点掌握。2003年司法考试第三卷第64题即考查了仲裁协议无效的情形。
第二十六条 当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。
【讲解】第26条反映了仲裁和诉讼的关系,可以参考民事诉讼主管一章的规定。
第二十八条一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。
当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。
申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
第四十六条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。
当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。
【讲解】第28条和第46条是关于财产保全和证据保全的规定,掌握两条款规定的程序问题。财产保全和证据保全当事人都不能直接向法院申请,只能向仲裁委员会提交申请,仲裁委员会再提交给相关的法院。国内的保全申请提交给基层人民法院,涉外的保全申请提交给中级法院。注意涉外仲裁的财产保全、证据保全、仲裁裁决的执行都由中级法院管辖。
第三十一条 当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。
当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。
第三十二条 当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。
【讲解】 第31条规定了仲裁员、首席仲裁员和独任仲裁员,如果限期内没有选定也没有共同委托主任指定,则适用第32条的规定由主任指定。注意关于组成仲裁庭的过程应先适用第31条后适用第32条。注意双方当事人不能共同指定所有的三名仲裁员,只能先各自指定一名仲裁员,然后再共同指定一名仲裁员。
第三十四条仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请:
(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;
(二)与本案有利害关系;
(三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;
(四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
【讲解】将第34条对仲裁回避的规定与《民事诉讼法》第45条对照掌握以区分回避的情形。
第三十六条 仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。
【讲解】将第36条关于仲裁的回避权的规定和《民事诉讼法》第47条对照以掌握全面回避决定权。
第三十七条 仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的,应当依照本
法规定重新选定或者指定仲裁员。
因回避而重新选定或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。
【讲解】仲裁员因回避或者其他原因重新选定或者指定后,已进行的仲裁程序是否重新进行有两种方式解决:(1)当事人请求由仲裁庭决定,(2)仲裁庭自行决定。
注意当事人只能提出请求,至于是不是重新进行,要由仲裁庭决定。
第三十九条 仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。
第四十条仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。
【讲解】第39条和第40条对开庭和裁决做了规定。仲裁以不公开开庭为原则,公开开庭、书面审理是例外,由当事人选择,因为仲裁涉及保密性问题。
第四十二条 申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。
被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。
【讲解】第42条第1款与《民事诉讼法》第129条按撤诉处理的情形相同。第2款规定被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以直接缺席裁决;而民事诉讼中被告只有在不必须到庭的情况下,才可以缺席判决,对必须到庭的被告可以拘传。
第四十九条 当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。
第五十条 当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。
【讲解】 第49条和第50条是关于和解的规定。第49条“可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书”的规定特殊,与《民事诉讼法》不同。注意第50条和第9条第2款的区别,第50条“可以根据仲裁协议申请仲裁”的仲裁协议可以是原协议或者是新协议。第9条第2款中,裁决被撤销或者不予执行的,当事人应该根据双方重新达成的新仲裁协议申请仲裁。
第五十一条 仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。
调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。
【讲解】第51条规定仲裁庭可以先行调解,而民事诉讼中只有婚姻案件应当先行调解,其他是自愿调解。仲裁中调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书,调解书与裁决书具有同等法律效力,而诉讼中调解成功只可以制作调解书。
第五十三条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
【讲解】仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。而诉讼中不可以按审判长的意见作裁决。
第五十四条 裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可不签名。
【讲解】注意最后一句话,对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可不签名。而诉讼中审判员不可以不签名。仲裁裁决书也可以不写明争议事实和裁决理由。2003年的司法考试中就考到了这一条,以后也要多加留意。第53条和第54条的规定与民事诉讼规定不同,是因为两者行使权力代表的利益不同,仲裁员代表个人,法官代表法院进而代表国家利益。
第五十八条 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
(一)没有仲裁协议的;
(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;
(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
(四)裁决所根据的证据是伪造的;
(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。
【讲解】本条注意掌握以下几点内容:
1.申请撤销裁决由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。
2.把申请撤销仲裁裁决的情形与《民事诉讼法》第217条不予执行国内裁决的情形、《民事诉讼法》第260条第1款申请撤销涉外仲裁裁决的情形相比较进行区别。
【特别提示】注意撤销仲裁裁决、不予执行仲裁裁决与重新仲裁。
第五十九条 当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起六个月内提出。
【讲解】牢记6个月的期间规定。
第六十一条 人民法院受理撤销裁决的申请后,认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。
【讲解】通知仲裁庭重新仲裁是一个特殊阶段,撤销程序应立即中止。要知道是否重新仲裁的决定权在仲裁庭的手里。仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。如果仲裁庭接受建议开始重新仲裁的,法院应该裁定中止撤销程序。