三 担保法
【导读】 《担保法》及其司法解释，在历年的司法考试中所占的比例相对来说不是很大。2004年考试中，该部分总共占了12分，其中单选4分，多选2分，不定项2分，案例题4分。本部分内容主要是结合民法其他部分的内容综合考查，尤其是在案例题中这种结合考查的情形较多。考生应注意对《担保法》、《民法通则》以及《合同法》规定的融会贯通。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)对《担保法》的很多不适当内容作出了修正，在复习时，考生应将《担保法》和司法解释结合理解。一般原则是，当《担保法》同《担保法解释》出现矛盾时，应遵循《担保法解释》的相关规定。
第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本
法规定设定担保。
本
法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
【讲解】
1.反担保是指被担保的债务人向担保债务人履行债务的第三人提供的担保。
2.留置和定金不能作为反担保的内容。
3.反担保只适用于第三人为债务人提供担保的情形，在债务人自行提供担保的时候不会出现反担保问题。
4.反担保的提供人可以是债务人自己，也可以是债务人以外的第三人。
5．反担保与担保的主要区别在于担保的对象不同。反担保的担保对象是担保人的追偿权，担保的对象是主债权。因此，反担保人和第一个担保中的债权人没有法律关系。反担保人只负责担保担保人和债务人之间基于担保而形成的债权债务关系。主债权的债权人，没有权利要求反担保人承担履行债务的责任。
第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
【讲解】
1．本条第1款规定了担保合同的从属性。
①担保的从属性又称附随性，是指债的担保在发生和存在上依附于主债权债务关系。
②担保合同从属性表现在三个方面：
第一，其成立时即从属。主合同的有效存在是担保合同的成立的前提。在合同法上，担保债务和被担保的债务是从债务与主债务的关系，只有主债务有效，从债务才有效；
第二，存续和消灭上的从属性。债的担保以主债权存在为前提，随主债权的消灭而消灭；
第三，处分上的从属性。被担保的主债权与担保债权应作为一个整体的被处分标的而存在，不能拆分转移，也不能将主债权与担保债权拆分作为其他债务的担保。另外，要注意的是，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。也就是说，担保的范围及于债务人所应承担的责任。
2．本条第2款规定了担保合同无效的责任承担。
①担保合同被确认无效后，担保人不再承担担保合同责任，但这并不意味着担保人不再承担任何责任，如果担保人对担保合同的无效有过错，应承担合同无效的责任。
②担保合同无效的情形比较复杂，既有因主债权无效而无效的情形，也有只是担保合同无效的情形。
关于主合同仍有效，担保合同无效的情形有4种。
（1）因担保主体不适格而无效：如《担保法》第29条对保证合同无效的规定，《担保法解释》第3条的规定等。
（2）因担保的标的不适格而无效：如《担保法》第37条对不得抵押的财产的规定；《担保法解释》第4条、第5条的规定。
（3）因被担保人或者被担保债务的不适格而无效：如《担保法》司法解释第6条（二）、（三）的规定。
（4）其他违反国家法律
法规或者按规定应经批准而未经批准提供担保的：如《担保法》解释第6条（一）的规定。
③担保合同无效后的责任承担问题，按过错原则，分担责任。具体的规定见《担保法》第29条，《担保法解释》第4、7、8、9条的规定。需要强调的是：
(1)主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
(2)主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
【讲解】 保证是指人的保证，因此有信用含义在其中。保证合同的当事人是保证人与主债权的债权人，而不是保证人与主债务人，所以保证合同是无偿、单务合同。但保证人与债务人之间是否存在对价或报酬关系，法律并未作出明文的规定，当事人可自行约定。保证的具体含义是：
1.是担保债务人履行债务的行为；
2.是在在债务人不履行（或无法履行）债务时承担保证责任的行为。
保证责任有两种：代为履行或者承担债不履行的责任，具体承担那种责任，根据合同的约定。
第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
【讲解】 第7—10条是关于保证人条件的限制性的规定。
1．除法律规定禁止作为保证人的以外，所有法人、自然人都可以作为保证人。
2．禁止成为保证人的主要有（相关法条见《担保法解释》第13—18条）：
①无民事行为能力的自然人；
②国家机关（为政府转贷的情况下例外）；
③法人分支机构（在有书面授权的情况下可以作保证人），但职能部门不可以；
④公益事业单位（从事经营活动的事业单位、社会团体可以作保证人）。
第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
【讲解】 本条是关于共同保证的规定：
1．共同保证是数个保证人就同一债务所作的保证，可以共同订立保证合同也可以由每一个保证人单独与主债权人订立保证合同。
2．共同保证分为按份保证和连带保证。按份保证是指各个保证人与主债权人订立合同时约定了保证份额，约定方式有二：与债权人共同约定和分别约定；如果没有约定保证份额，则保证人之间承担法定的连带之债。连带共同保证的产生方式有二：各保证人明确约定连带责任的和各保证人未约定保证份额的。其中未约定方式又有二：其一，各保证人同时与债权人订约时未约定份额的；其二，各保证人分别与债权人订约时未约定份额的。
3．注意共同保证人之间的连带责任与连带责任保证的区别。前者可能发生在连带保证中，也可能发生在一般保证中。它是保证人责任的连带，而后者是保证义务的连带。前者是发生在各个保证人之间的，后者发生在保证人与主债务人之间。
4．连带保证的保证人履行了保证义务后，可以向债务人和其他保证人进行追偿。
第十三条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
【讲解】 书面形式的问题。《担保法解释》第22条规定两种形式：单方面出具担保书，债权人接受且没有提出异议的；保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的。
第十四条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
第二十七条 保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
【讲解】 最高额保证主要发生在连续发生的借款合同或者某项商品交易合同。最高额保证的期限计算：《担保法解释》第37条规定，有约定的从约定，没有约定或者约定不明的，有保证人清偿债务期限的，从债务清偿期限届满之日起6个月，没有清偿期限的，收到终止保证合同的书面通知，或者最高额保证终止之日起6个月。它跟一般保证的保证期间的计算不一样。根据司法解释的规定，约定不明时仍然是6个月，而普通保证在约定不明的情况下却是2年（《担保法解释》32条第2款）。
第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
【讲解】 该条是一般保证，有一个先诉抗辩权，第三款规定，哪种情况下，先诉抗辩权丧失。《担保法解释》第25条，对于先诉抗辩权丧失的情形，又增加了一种情形，就是查无此人下落不明，移居海外而且没有财产可供执行的，这也属于先诉抗辩权丧失的情形。注意《担保法解释》第24条，一般保证人的保证人在主债权履行期间届满以后，向债权人提供了债务人可供执行的财产情况，债权人放弃或者怠于行使权利导致该财产不能被执行时，可以在这个范围内免除保证责任。一般保证有一个表述方法的问题，即必须要求在合同中约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任；没有约定时，推定为连带责任保证。另外，连带责任保证中的连带是保证人与债务人的连带。
第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。
抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。
【讲解】 一般保证与连带保证以及其抗辩权利。
1．区分一般保证和连带责任保证的标准：保证合同中有“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”字样的，即为一般保证；有“连带责任”字样或对保证方式无约定或约定不明的，则推定为连带责任保证。
2．一般保证人享有一般抗辩权和先诉抗辩权。
①一般抗辩权是保证人基于主债务人所享有的抗辩权而对担保债务享有的抗辩权。它是由保证债务的从属性而决定的。一般抗辩的范围主要包括：无效债务抗辩、可撤销债务抗辩、时效抗辩、不安抗辩、恶意抗辩、同时履行抗辩等。另外，保证人不仅享有基于主债务人的抗辩理由而享受的抗辩权（即一般抗辩权），也享有基于一般债务人地位的抗辩，如保证债务的消灭、保证债务的发生无效等抗辩。例如，同一债权既有物的担保又有保证时，债权人放弃物的担保，在其放弃的范围内，保证人免除保证义务。
②先诉抗辩权又称检索抗辩权，是在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的权利。注意一般保证人不能行使先诉抗辩权的3种情形。
3．连带保证人只享有一般抗辩权，而不享有先诉抗辩权。也就是说，不能以未就债务向债务人要求和履行为理由不承担保证责任。
【特别提示】 一般保证是一种约定的保证形式，在当事人没有约定或约定不明时，法律推定为连带保证。另外，考生应掌握先诉抗辩权丧失的几种情形，在这几种情形下，债权人可以直接要求一般保证的保证人承担保证责任。
第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
【讲解】 五种担保方式的担保范围都是一样的：有约定的依约定；没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。相关法条见《担保法》第46、67、83条。具体的保证范围规定，参见《担保法解释》第17、18条。
第二十二条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
第二十三条 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
【讲解】 关于保证责任的变更：
1．主债权转移的，不影响保证人的保证责任；但是如果保证合同中书面规定了不得转让债权，则保证人不再承担保证责任。但《担保法解释》第30条做了不同的规定。
2．主债务转移和主合同变更的情况下，必须经保证人书面同意，保证人才继续承担保证责任。但《担保法解释》第30条作了不同的规定。对于主合同变更的情况，如果加重了保证人的负担，则保证人只在加重的范围内不承担责任，在原保证责任的范围内还要承担责任，对减轻保证人负担的，则按减轻后的约定承担责任。如对合同期限作出了更改，保证期间为原保证合同规定的期间。对于债务部分转移的情况，保证人对转移的部分不再承担保证责任，对未转移的部分仍承担责任。
3．注意“不再承担保证责任”的含义。对发生变更或转移后的保证责任，保证人不再承担，但对于发生变更或转移之前发生的保证责任，保证人仍需要承担责任。
第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
第二十七条 保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
【讲解】 关于保证期间的规定：
1．保证期间的确定：一般保证与连带保证都是有约定的从约定，无约定的为主债务履行期届满起六个月。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
2．保证期间如债权人不行使权利，将丧失对保证人的权利。但是对一般保证和连带保证免除保证责任的原因不相同。一般保证是在保证期间内不对债务人提起诉讼或仲裁，连带保证则是保证期间内不对保证人提出请求。
3．注意保证期间与保证合同的诉讼时效是不同的概念。保证期间是债权人要求保证人履行保证义务的前提条件，而保证责任的诉讼时效则是对保证人的保证责任提出请求的法定时限。保证期间是约定的，而诉讼时效是法定的。如果在保证期间内债权人及时提出了请求，而保证人不履行保证责任，那么债权人可以在诉讼时效内提起诉讼或仲裁，实现其对保证人的债权。
4.有关保证债务诉讼时效的中断和中止，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
【讲解】 本条在司法考试中连续出现。物保和人保并存于同一债权时，如何实现保证责任和优先受偿权，应区分两种情况：
1．如果是债务人提供的物保，物保实现在先。债权人放弃物的担保的，或者债权人在主债务履行期限届满后怠于行使担保物权致使担保物毁损的，保证人在其放弃或毁损的期限内免责；物的担保合同被确认无效或者被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物的价值内免责；如果担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人承担全部的担保责任。
2．如果物保由第三人提供时，若约定担保份额的，依约定；没有约定或者约定不明的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。在份额的分担上，若担保物的价值高于主债务额一半，推定为各方的均额；若担保物的价值低于一半的，物保人份额以担保物实际价值计算，余额由保证人承担。其余规定与前文相同。
第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 【讲解】 保证人不承担保证责任，即保证合同无效的情形。
1.依据民法的有关规定，保证合同无效的一般情形包括以下几种：
①保证合同所担保的主债权无效；
②主合同当事人恶意串通骗取保证人提供保证，或债权人欺诈或胁迫保证人提供保证；
③企业法人的分支机构或职能部门提供保证的（但法人分支机构经授权的除外）；
④保证人无民事行为能力的。
2．《担保法解释》第39条有关新贷还旧贷的问题，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
3．《担保法解释》第40条规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。注意是在债权人知道或应当知道欺诈、胁迫的事实的情况下，保证人才不承担保证责任。
4．《担保法解释》第41条规定，债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。注意在这种情况下合同是可变更可撤销的合同。
第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第三十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。
【讲解】 以上两个重点法条是关于保证人追偿权的问题，追偿权是保证人在履行保证责任后，得向主债务人请求偿还的权利。保证成立后，在保证人和主债务人之间就成立了一种附条件的权利义务关系，保证人履行保证责任条件便成立，追偿权是条件成立的后果。追偿权的成立前提条件是保证人保证责任的履行使主债务人免责。保证人求偿的范围限于保证人已经承担的保证责任部分。保证人清偿的范围超过保证合同所约定的范围的，保证人仅可对保证合同中约定的保证责任范围内的部分追偿，小于保证责任范围的，保证人以实际承担的部分追偿。追偿权也有诉讼时效的问题，即2年的诉讼时效，从保证人履行保证责任时起算。
要注意预先追偿权的问题，保证人行使追偿权，应以保证人履行了保证义务为前提，但是在企业破产程序中，为维护保证人的利益，规定了保证人的预先追偿权。《担保法解释》第45条和第46条的规定，债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。如果债权人没有去申报，那么保证人有权去申报债权。
第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本
法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
【讲解】 抵押权不转移占有，这是抵押和质押最关键的区别，所以抵押权一般登记公示，同一财产上设定多个抵押权时，各个抵押权有顺序性，抵押物无论落入谁手，抵押权人都可以追及该物，向实际占有人主张权利，在抵押物毁损灭失时，如果有代位物的，抵押权的效力及于代位物上。
抵押权独立性。主要体现在：抵押物的变动（如价格涨落、转移、分割、部分灭失等）不影响抵押权的内容，也就是说，抵押权一旦成立，即分离于抵押物而存在；主债权的部分受偿或变更、转移等，都不影响抵押权的行使，抵押权人仍可就全部抵押物行使抵押权。
大家要注意，抵押权的效力只及于设定抵押权的抵押物本身。所以，以土地使用权作为抵押的，设定抵押后在该土地上新增的房屋自然不属于抵押物。若其后在实现债权时一并拍卖的，就新增的房屋所卖得的价款当然不得优先受偿。
第三十四条 下列财产可以抵押：
（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以依法将前款财产一并抵押。
【讲解】 重点掌握可以抵押的财产和不可抵押财产的有关规定。注意《担保法》第34条的规定和《担保法解释》第47-56的规定，大家要注意司法解释很重要，考点很多。
1．除了《担保法》第34条规定的财产可设定抵押的之外，还有第47条的规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。《担保法解释》第53条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。《担保法解释》第53条大家要注意是教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施“以外”的财产，而且要注意是为“自身债务”设定抵押。
2.另外注意《担保法解释》第51条的规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。
3.《担保法解释》第54条：按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
第三十七条 下列财产不得抵押：
（一）土地所有权：
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）依法不得抵押的其他财产。
【讲解】 有关抵押财产的规定。在这里大家要注意几个问题：
1．集体所有的土地使用权不可以抵押，但是以下情况可例外对待：①抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；②乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押,但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。
2．房屋和土地的问题，也是经常考的。一般的原则是“房随地走，地随房走，房地一体”，即如果房子设定抵押的，土地使用权一并抵押；如果是土地使用权设定抵押的，土地上的房子一并抵押。大家要注意这一原则主要是针对国有土地的使用权。对于集体土地使用权只能是“地随房走”，而不能是“房随地走”。
3．《担保法解释》第48、第52条是抵押无效的规定，第48条，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效；第52条，当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但是农作物可以抵押。《担保法解释》第56条，抵押不成立，承担缔约过失责任，过错赔偿责任。
4．当抵押权和执行权冲突时，按照先后顺序确定它们之间的效力，抵押在先的，抵押权优于执行权；但是执行在先的，抵押无效。
第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
【讲解】 本条是对“流质”的规定。流质的核心是在抵押权到期后未经市场定价即将抵押物的所有权归抵押权人所有，要注意“流质”和“折价”的区别。结合《担保法解释》第57条，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用《合同法》第74条、第75条的有关规定。
本条只是限定在抵押合同订立时不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。但如果债务履行期届满抵押权人未受清偿，双方再约定抵押物归债权人所有是可以的，这一点大家要注意。
【特别提示】 注意“流质契约”的禁止，并要能区分什么是“流质”，什么是“折价”。
第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
【讲解】 关于抵押登记的规定。
1.要注意抵押物登记的效力：必须办理抵押物登记的，如不进行抵押登记，抵押合同不生效；可以办理登记的，登记是抵押权对抗第三人的对抗要件，仅仅具有对抗的效力。
2.抵押登记影响到抵押权的受偿顺序，对于以登记为生效要件的，先登记的先受偿；对于以抵押合同成立为生效要件的，按债权比例平等受偿，但是登记的抵押权优先于未登记的抵押权。当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。
第四十六条 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
【讲解】 注意抵押担保的范围，有约定的，从其约定，没有约定的，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。《担保法解释》第63条规定，从物只有在抵押权设定前就存在的，才及于从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有除外。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
第四十七条 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。
前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。
【讲解】 关于孳息的收取，大家注意以下几个方面：原则上抵押权人不能收取孳息，只有在特殊情况才可收取孳息，即债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。而且如果是法定孳息，还要通知交纳孳息的当事人。收取的孳息首先充作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，再次是主债权。
与《担保法》第68条对照来记。根据第68条的规定，质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。这里大家要注意，对质押来讲，也不是说质权人取得孳息的所有权，只是收取，在清偿时可优先受偿，孳息在优先受偿之前的所有权仍然属于抵押人、质押人。
第四十八条 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。【讲解】 本条是抵押与出租的关系。
1．先抵押后出租，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人若未告知承租人该财产已抵押，抵押人对给承租人造成的损失承担赔偿责任；若已告知，则承租人自己承担。
2．先出租后抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。即买卖不破租赁原则。
第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。
抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
【讲解】 本条是抵押与转让的关系。
1．抵押人转让抵押物，原则上是允许的，抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权也不受影响。但是有两个限制。
①一个是通知的义务。即要求抵押人转让时通知抵押权人，告知受让人，而不需要他们同意。但是未告知或通知的，转让无效。《担保法解释》第67条已修正了此条，司法解释第67条规定抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。也就是说没有通知抵押权人，不是说转让无效，只是不能对抗抵押权人，也就是说转让人能付清这个负担的话，转让也是有效的。
②另外一个是对抵押物转让价值的限制。如果抵押物转让的价值过低，抵押权人可以要求抵押人提供担保，不提供的不得转让；并且抵押权人应将抵押物转让的价值进行提存，以保证抵押权的实现。
2．主债权与抵押物分割转让的关系：主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。
第五十一条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。
抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。
【讲解】 本条是抵押权人的保全权。
1．保全权主要是请求权，包括：停止侵害、恢复原状、提供补充担保、损害赔偿等。
2．当抵押人对抵押物的价值减少有过错时，抵押权人有权要求抵押人为价值的减少承担责任或提供担保。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权请求抵押人恢复原状或提供担保。
3．当抵押人对抵押物的价值减少没有过错时，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。意味着如出现不可抗力等情况导致抵押物的价值减少的，抵押权人无权要求抵押人提供担保。同时还要注意抵押权和执行权之间的关系。
4．当抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求提供担保，这是抵押权人的权利，其可以行使，也可以放弃，但如果放弃，则对于减少的部分，不能再要求优先受偿。
5．另外要注意抵押权人的物上代位权。即抵押物灭失、毁损或被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。抵押物的物上代位权不同于抵押权人的保全权，在于前者是在抵押物价值全部丧失的时候实现的，而后者是在抵押物的价值部分丧失的时候实现的。
第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
【讲解】 本条要注意：抵押权的实现以债务履行期限届满而债权人未受清偿为条件，同时要求债务未清偿，债权人方面没有过错。了解抵押权实现的折价、拍卖、变卖三种方式。另外，大家还要注意：根据《担保法解释》第73条，抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。这说明的债务人并不能因抵押物价值不足而免责。
抵押权实现后的清偿顺序：实现抵押权的费用；主债权利息；主债权。
第五十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿
（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
【讲解】 抵押权的实现顺序。
1．抵押权的实现遵循登记优先的原则，都登记的按先后顺序受偿。都没有登记的，《担保法解释》第76条规定按债权的比例清偿，而不是按生效的先后。这是对《担保法》的修订。2．《担保法解释》第79条，法定抵押权与质权并存，前者优先受偿；如果是抵押权与留置权并存，那么留置权优先受偿。《合同法》第286条法定的优先权，也是优先于抵押权的。3．同一债权上有数个抵押权并存的，债权人放弃某一债务人担保，其他抵押人的担保责任可以减轻或免除；多个抵押人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权，但是抵押人承担责任后，可以向债务人或其他抵押人追偿。
4．所有权与抵押权混同的情况。《担保法解释》第77条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。例如甲向其弟乙借了5万元，以自己的价值10万元的汽车作抵押，又向丙借了5万元，也是以汽车作抵押，都做了登记。在一次交通事故中，甲死亡，评估该汽车价值5万元。甲无其他继承人，由其弟乙继承，这时就出现所有权与抵押权的混同。此时乙可以其第一顺位的抵押权对抗丙的抵押权，即若丙行使抵押权，拍卖所得中必须先将5万元归于乙。
第五十九条 本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
第六十条 借款合同可以附最高额抵押合同。
债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。
第六十一条 最高额抵押的主合同债权不得转让。
【讲解】 以上三条是有关最高额抵押的问题。最高额抵押不以主债权的存在为前提，不随某一具体的债权的消灭而消灭，因为它所担保的债权额是将来发生的和不确定的，且仅适用于有连续发生的债权。
注意《担保法解释》第82条关于当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。大家还要注意第61条 第六十三条 本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本
法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。
【讲解】 质押与质权
1．质押的转移占有性：动产质押的占有动产，权利质押的占有权利证书，这是质押与抵押的主要区别；出质人代替质权人占有质物的，质押合同不生效；出质后，质权人又将质物返还于出质人的，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。
2．对动产质权的善意取得的规定：《担保法解释》第84条，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。
3．质押的标的：根据《担保法解释》的有关规定，质押的标的不能是不动产。可以是动产以及权利，另外从物随主物的质押而质押。金钱也可作为特定的动产而被质押。金钱作为质押物时的规定：《担保法解释》第85条:债务人或者第三人将其金钱以封金、特户、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
4．司法解释中关于质物转移的特殊规定：
①《担保法解释》第87条规定：出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。②《担保法解释》第89条规定：质押合同中质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。
第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
【讲解】 质权的实践性。
1．质押的实践性：
①质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。
②质押时，从物未随主物同时转移的，质权的效力不及于从物。
③出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。
2．转质的规定：质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。但是如果第三人是善意的，可以适用善意取得的规定。
第六十九条 质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。
质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。
第七十条 质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。
【讲解】 以上是对质权人义务和权利的规定。
1．质权人的权利：
①占有或留置质物；
②质物收益；
③保全质权的权利，包括：限制出质人处分质物、请求出质人提供担保、紧急变价质物、对处分质物的收益进行保全的权利；
④变价质物和优先受偿等的权利；转质的权利；
⑤要注意的是，质权人无使用质物的权利。
2．质权人的义务：
①保管质物；
②在债务人履行债务后返还质物的义务。
3．如果质权人不能妥善保管质物，质押人可以要求将质物提存，或者提前履行债务使质物返还。
4．质权人应当及时行使质权，如果因质权人怠于行使质权而导致质物价值的下跌，损失由质权人自行承担。
第七十五条 下列权利可以质押：
（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
（二）依法可以转让的股份、股票；
（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；
（四）依法可以质押的其他权利。
第七十六条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。
第七十八条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 【讲解】 以上条款是对权利质权标的的规定。
1．可以质押的权利，大家要仔细研究第97-106条司法解释。
①本条第（一）项没有定语“依法”，而第（二）、（三）项都要求“依法”。
②第三项的内容中，著作权中的财产权才可质押，不包括人身权。
③根据司法解释，可以质押的其他权利还包括：公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权。
2.质押的生效：
①以第75条第（一）项的权利质押的，生效时间是权利凭证交付质权人之时。对这些权利出质的，原则上要经过背书记载质押，否则不能对抗善意的第三人。
②以股票出质的，应适用《公司法》有关股份转让的规定。
③知识产权的财产权出质，登记之时生效。
④以公司债券出质的，应适用《公司法》、《证券法》的有关规定。归纳来看，权利质押要求更强的公示性。
3．以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。
【特别提示】 注意哪些权利可以质押及其质押时所要办理的手续。
第八十二条 本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本
法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
【讲解】 留置的特点：
1．留置权是一种法定权利，依照法律规定而直接产生，但是，留置权虽然是法定的，但双方当事人可以在合同里面排除留置权的适用。
2．留置权具有不可分性和从属性。所谓留置权的不可分性，是指留置权的效力就债权的全部及于留置物的全部。它实际上包含两个方面的含义：其一是留置权所担保的是债权的全部，而非可分割的债权的一部分，其二是留置权人可以对留置物的全部行使权利，而非可分割的留置物的一部分。
3．留置权的成立条件：
①债权人占有债务人的财产，是留置权成立及存续的前提条件。债权人占有债务人的财产应为债务人所有的财产。但是，债权人善意占有债务人提交的他人财产，也可成立留置权。
②债权与留置物的占有须基于同一合同关系产生，债权人的债权与债权人占有的财产须有牵连关系，才能成立留置权。
③债务人的债务须已到履行期，亦即债权已届清偿期，留置权方能成立，而不问债务人是否构成履行义务迟延。
④须无妨碍留置权成立的情形，妨碍留置权成立的情形有以下几项：其一，当事人约定排除留置权的适用。其二，留置财产违反社会公共利益或社会公德。其三，留置财产与债权人所承担的义务相抵触。
第八十四条 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。
当事人可以在合同中约定不得留置的物。
第八十七条 债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。
债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。
留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。
【讲解】
1．留置权人的权利，主要有四点：
①留置物的占有权，留置权以债权人占有债务人的财产为法定成立条件，因而，留置权一经成立，留置权人就当然享有继续占有留置物的权利。
②留置物孳息的收取权，留置权人只能收取孳息，而不能取得孳息的所有权。
③留置物的使用权，原则上，留置权人对留置物不能使用。但是在下列两种情况下，留置权人得使用留置物：第一、留置权人经债务人同意，有权使用留置物。第二，为保管上的需要，于必要范围内留置权人有权使用留置物。
④优先受偿权，优先受偿权的范围包括：原债权、利息、违约金、保管留置物的必要费用、行使留置权的费用等。
2．要注意留置权的效力分两个层次：
①留置留置物的权利。留置权人应规定债务履行的宽限期，在该期限届满前，留置权人对留置物的权利仅在于占有，不能处分。这个期限一般是两个月。
②在宽限期届满后，留置权人方能对留置物进行处分，并优先受偿。
第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
【讲解】 司法解释中第115-122条以及以上三条关于定金的规定都很重要。《合同法》第116条也是定金的问题，大家结合来看。定金要注意以下几点：
1．定金的种类：订约定金、成约定金和解约定金。在成约定金的情况下，如果定金未交付但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。定金是一种担保方式，主要的性质是一种违约定金，与违约金不能并存，只能选择一种适用。
2．定金的效力：
①证明主合同的成立；
②于合同履行后定金应当返还或抵作价款，预先给付；
③定金罚则。要注意其主要效力在于定金罚则上。
3．定金罚则的适用。简单来说就是给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这里要注意两点：
①如果主张收取定金的一方违约，对方要其支付违约金的，可以要求其返还定金。
②如果只是部分履行的，定金罚则按比例适用，定金可按比例返还。例如：100万元货物，10万元订金，如果只履行40万元货物，那么剩下60万元没有履行的，适用定金法则，即6万元的定金要双倍返还，即12万元。
4．适用定金罚则需三个条件：
①须有定金的实际交付。当事人之间虽有交付定金的约定，但并未实际交付的，在当事人一方不履行合同时，不能适用定金罚则，因为此时尚不能认定定金合同有效成立。
②主合同须有效。只有主合同有效时，才会发生定金罚则的适用。
③须有当事人一方不履行合同的事实。不履行合同是指当事人根本不履行其应当履行的合同义务，没有实施履行合同的行为。
5．根据《担保法解释》第122条的规定，不适用定金罚则的情况，即因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。
6.《担保法解释》第120条的规定很特殊，要记住：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
7．定金与预付款不同，大家一定不要混淆。这主要体现在：
①定金的主要作用是通过定金罚则强制当事人履行合同即担保合同履行，而预付款的主要作用是为一方当事人履行合同提供资金上的帮助即为其创造履行合同的条件；
②交付定金的协议为从合同，只有在实际交付定金时才成立，依协议应交付定金的一方未交定金时，其并不违约（违反主合同），对方当事人也不能请求法院强制其交付；而交付预付款的协议一般就是合同内容的一部分，有关交付预付款的约定依双方的合意成立，依约应交付预付款的当事人一方不交付时，其行为构成违约；
③定金合同的当事人双方不履行主合同时，适用定金罚则，即发生丧失或双倍返还定金的后果，而交付和收受预付款后当事人一方违约时，不发生丧失或双倍返还的后果，预付款仅可抵作损害赔偿金。
