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民法讲义
 作者:佚名     2007-3-8 11:24:16        来源:不详  浏览次数:
【民法的概念和含义】
民法的定义:调整自然人或法人之间人身关系和财产关系的法律规范体系的总称。
形式上的民法是指民法典,是按一定逻辑顺序编纂的民事法律规范体系;
实质上的民法是指调整人身关系和财产关系的民事法律规范的综合,包括民法典以及各种民事单行法。
广义的民法就是指所有的私法规范,包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范。狭义的民法,仅仅指调整人身关系和财产关系的法律,不包括亲属法、知识产权法和商事法。
民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。比较有影响的是法国民法典和德国民法典,我国历史上清末和民国时期曾制定过民法典。中华人民共和国成立后,于1986年公布并施行了民法通则,概括规定了民事法律的基本制度,有准民法典的性质。
【民法的调整对象】
中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
【人身关系及其特征】
人身关系是人格关系和身份关系的合称。民法调整的即人的人格权关系和身份权关系。人格权是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成关系。人格要素是与自然人人身不能分离的,没有直接经济内容的包括生命、身体、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等精神要素,人格在法律上不得抛弃,不得转让并不得剥夺。法人也享有名称权、名誉权、荣誉权等有限人格权。身份是指自然人基于彼此的身份形成相互关系,包括父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等亲属关系和配偶。身份关系仅存在自然人之间,也不得抛弃或者转让。
【财产关系及其特征】
财产是人们可以支配的有经济价值的资源和物品。财产关系是人们基于财产的支配和交易而形成的社会关系。民法调整的财产关系是发生在平等主体之间:特点是:强调当事人身份的非官方性;可以被支配,不能被支配的资源不能作为财产;人身的物质要素不能作为财产。
平等主体之间的财产关系可以分为两类即支配型和流转型。支配型表达的是财产归何人控制的状态,对物的支配称为物权,对智力成果的支配称为知识产权。流转型财产关系反映的是商品交换中的财产关系,民法上称为债的关系。
财产还可以分为经济财产和消极财产,前者是指物权、知识产权和债权,消极财产仅指债务。
【民法的渊源】
是指民法的表现形式,指正式载有民法规范的公开文件,在法律效力上,民法渊源是指一切有效民事法律包括制定法和习惯。
制定法:宪法中的民法规范;民法通则以及民事单行法;国务院制定发布的民事法规;地方性法规、自治条例和单行条例(只在制定者管辖范围内有效);规章;最高人民法院民事解释规范性文件;国际条约中的民法规范。
习惯:我国有些单行法肯定习惯的效力,合同法允许用交易习惯解释合同的歧义条款。
【民法的适用范围】
对人的适用范围:在我国领域内的民事活动适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。即在我国境内的自然人和法人除法律另有规定的以外,均适用我国民法。
空间上的适用范围:及于我国的领土、领海、领空包括驻外使馆、在我国领域外航行的我国船舶。但是一些区域民法规范只能在特定区域内有效。全国人大及其常委会、国务院制定的法律法规中明确规定只适用于某一地区的;地方性法规、民族自治地方的民事法规、经济特区的民事法规适用于制定者管辖的行政区域之内。
时间上的适用范围:
1、生效与失效:生效时间分为即时生效和之后生效两种情况。时效时间有:新法直接规定废除旧法;旧法的规定与新法规定相抵触的,抵触部分失效;国家机关颁布专门的规定宣布某些法律规范失效;在法院审判中在对某一个案件可以适用两个以上法律,而法律之间又相互冲突时,以新法优于旧法,后法优于前法的原则,以新法、后法为准。
2、溯及力问题。一般没有溯及力,司法解释中另有规定的除外。
【民法的基本原则】
反映民事生活的根本属性,尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求。
一、对民法内容具有普遍约束力的原则
1、平等原则:是指主体的身份平等。不论其自然条件和社会处境如何,其法律资格即权利能力一律平等。在民事法律关系中平等地享有权利,权利平等地受到保护。
2、自愿原则:就是在民事活动中当事人的意思自治,其内容包括自己行为和自己责任两个方面。自己行为是指当事人可以根据自己的意愿决定是否参加民事活动,参与的内容、行为方式;自己责任是指民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。
二、用于特定民事法律关系的原则
公平原则:民事活动中以利益均衡作为价值判断标准在民事主体之间发生利益关系摩擦时,以权利义务是否均衡来平衡双方的利益。因此公平原则是一条法律适用原则。即当民法缺乏规定时,可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务;公平原则又是一条司法原则,即法官的司法判决要做到公平、合理,当法律缺乏规定时,应当根据公平原则作出合理的判决。
诚实信用原则:按照市场的互惠性行事。民法规定该原则使得法院在审理具体案件中能主动干预民事活动,调整当事人利益摩擦,使民事法律关系符合正义的要求;另一方面,法院可以根据该原则作出司法解释,填补法律的漏洞。
禁止权利滥用原则,是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益,即构成权利滥用。民事活动首先必须遵守法律。法律没有规定的应当遵守国家政策和习惯,行使权利应对拿过尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。
【民事法律关系的概念和特征】
民事法律关系是由民法规范调整的,以权利义务为内容的社会关系,包括人身关系和财产关系。民事法律关系的形成是民法使社会关系秩序化的实现过程。特征:
1、主体的私人性;
2、内容为私权利和私义务;
3、产生的自治性。
【民事法律关系的要素】
一、民事法律关系的主体,简称民事主体,是指民事法律关系中享受权利,承担义务的参与者、当事人。民事主体参与民事法律关系还取决于能力。分解为权利能力和行为能力。主体包括自然人和法人。
二、民事法律关系的客体。即民事主体得以结成相互关系的利益对象。是民事权利和民事义务之所依,是主体交往的基石和利益所在。依利益的表现形式,可以分为物、行为、智力成果。
1、物,是能满足人的需要,能够被人支配或者控制的物质实体或者自然力。
2、行为。特指能满足债权人利益的行为,通常也称为给付。
3、智力成果,是人脑力劳动创造的精神财富,智力成果是知识产权的客体,保护的是智力成果载体上的信息,载体本身属于物权的保护对象。
三、民事法律关系的内容,是指民事主体之间基于客体所形成的具体联系,即民事权利和民事义务。
【民事权利的概念】
民事权利是民法赋予民事主体实现其利益所得实施行为的界限。权利的具体作用样态谓之权能,法律所确认的当事人的意思作用范围,谓之权限。民事权利是权利人意思自由的范围。
【财产权和人身权】
这是依民事权利的客体所体现的利益为标准而作的划分。
人身权是以人身之要素为客体的权利。人身权与主体不可分离,人身权可以进一步划分为人格权和身份权。
财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利,财产权可以予以经济评价,并可转让。以权利的效力和内容为标准,财产权还可以进一步划分为,物权、债权和继承权、知识产权。
【支配权、请求权、形成权、抗辩权】
依照民事权利的效力特点为标准进行的分类
 支配权 请求权 形成权 抗辩权
概念 是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利 特定人得请求特定人为一定行为和不为一定行为的权利 依照权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利 能够阻止请求权效力的权利
种类 人身权、物权、知识产权中的财产权 债权是典型的请求权,物权、人身权、知识产权受侵害时的救济也是请求权 撤消权、解除权、追认权、抵销权等都属于形成权 同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权
【绝对权和相对权】
是依照民事权利的效力所及相对人的范围为标准而划分的。
绝对权是权利所及相对人为不特定人的权利,又称为对世权。物权、人身权等均属于绝对权。
相对权是权利效力所及相对人仅为特定人的权利。相对权的效力仅仅及于特定的义务人,又称为对人权。债权就是典型的相对权。
【主权利和从权利、原权利和救济权】
这是在相互关联的民事权利中,依各权利的地位划分的。
主权利是不依赖其他权利为条件而能够独立存在的权利,从权利则是以主权利的存在为前提而存在的权利。
在基础权利受到侵害时,援助基础权利的权利称为救济权,基础权利称为原权。
【专属权和非专属权】
按照民事权利与权利人的联系而划分的。
专属权是指专属于特定民事主体的权利,人格权、身份权等均属于专属权,该权利与主体不能分离,不得转让、继承。非专属权是指可以转让、继承的权利,物权、债权等财产权均属于非专属权。
【既得权与期待权】
是按权利是否现实取得划分得,既得权是指已经取得并能享受其利益得权利,期待权是指因法律要件未充分具备而尚未取得得权利。如被继承人没有死亡,继承人得继承权就属于期待权。
【民事权利的救济】
民事权利的公力救济,是权利人通过行使诉权,诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。公力救济是保护民事权利的主要手段,在能够援用公力救济保护民事权利的场合,则排除适用自力救济。
民事权利的自力救济,是权利人依靠自己的力量强制他人捍卫自己权利的行为,包括自卫行为和自助行为。前者如紧急避险和正当防卫,后者如售票员扣留逃票的乘客。只有在来不及援用公力救济而权利正有被侵犯的现实危险时,才允许被例外使用,以弥补公力救济的不足。
【民事义务的概念】
民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。民事权利体现为利益,民事义务体现为不利益。
【法定义务和约定义务】
是以义务产生的原因分类。
法定义务是直接由民法规范规定的义务,如对物的不作为义务,对父母的赡养义务。约定义务是按当事人意思确定的义务,如合同义务,约定义务以不违反法律的强制性规定为界限,否则法律不予承认。
【积极义务和消极义务】
以行为方式为标准进行的分类。以作为的方式履行的义务为积极义务,以不作为方式履行的义务为消极义务。
【基本义务和附随义务】
在合同中基于诚实信用原则还有所谓的附随义务,这是依债的发展情形所发生的义务,如照顾义务,通知义务、协助义务等。
【民事责任的概念和特征】
民事责任是违反约定或者法定义务所产生的法律效果,狭义的民事责任是民事义务,广义的还包括使用强制执行力的公力救济。特征:
1、民事义务是不履行义务的法律后果。责任存在于裁判规范中,司法机关是依照裁判规范而非行为规范课以当事人责任。
2、民事责任属于公力救济。民事责任的判处和执行依赖于国家公权力。
3、民事责任的效果是救济权人得以公力救济方式诉请执行机关予以强制执行,即是民事责任。
【合同责任、侵权责任、其他责任】
根据责任发生的原因和法律要件不同而作的划分。
合同责任是指违反合同义务产生的责任,侵权责任是指因侵犯他人的财产权于人身权产生的责任。其他责任就是合同责任于侵权责任之外的其他民事责任,如不履行不当得利债务、无因管理债务等产生的责任。
【财产责任与非财产责任】
根据民事责任是否以财产方式救济所作的区分。
财产责任,民事责任人以负担财产上不利后果,补偿受害人损害的民事责任。如返还财产、恢复原状、赔偿损失,支付违约金以及修理、重做、更换等。非财产责任,是指由责任人以非财产方式承担预防或者消除受害人损害后果的民事责任。如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。
【无限责任和有限责任】
根据在财产责任中,根据债务人对其财产所负债务的责任形态划分,财产责任可以分为有限责任和无限责任。无限责任是指债务人以其全部财产对其债务所负的责任。有限责任是指债务人以特定财产为限,对其债务所负的清偿责任,
【单独责任和共同责任】
单独责任是指由一个人承担的民事责任。共同责任是指有两个人以上共同承担的民事责任。共同责任属于单方的多数人责任,如果双方都有责任,则为混合责任。根据共同责任的多数人之间对于责任的关联度,可以将共同责任区分为按份责任和连带责任。
按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任,各责任人之间没有连带关系,按份责任是指各责任人仅就自己所负担的责任份额承担责任,当其所承担的所负的份额时,民事责任即告完成,所以,按份责任实际上是将同一责任分割为各个独立的部分,由各责任人各自独立负责,所以又称为分割责任,至于按份责任中各责任人之间的责任份额的大小与多少,由法律规定或者通过当事人自行约定,法律没有规定或者当事人没有约定的,推定各责任人承担相同的份额。
连带责任是因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任,各个责任人之间具有连带关系。所谓连带,就是各责任人都有义务代负其他责任人的责任份额,在权利人提出请求时,各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由拒绝。承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿,即在连带责任人内部还是有份额的。连带责任是一种加重责任,只有在法律直接规定和由当事人约定时方能使用。
补充责任,是指在第一责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时,负补充责任的人对不足部分承担责任。不重责任于连带责任不同,补充责任时第二责任人在第一责任人未承担责任前,享有抗辩权。
【过错责任、无过错责任、公平责任】
是根据责任的构成是否以当事人的过错为要件进行的分类。
过错责任是指因行为人过错导致他人损害时应承担的责任。
无过错责任是指行为人只要给他人造成损害无论主观上是否过错,都应当承担民事责任,也称为不问过错责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。。
公平责任是指当事人对造成的损害都无过错,而又不能使用无过错责任,则根据实际情况由当事人分担的责任。
【民事法律事实的概念】
民事法律事实简称法律事实,是符合民事规范,能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观现象。法律事实是构成法律要件的内容。一旦某项法律要件要求的法律事实具备,相应变动民事法律关系的法律效果便发生。
【类型】
根据事实是否与人的意志有关,分为事件和行为。
事件是与人的意志无关的法律事实。
行为是与人的意志有关的法律事实。根据意志是否需要明确对外作意思表示,行为又被分为表意行为和非表意行为。
表意行为是指行为人通过意思表示,旨在设立、变更和消灭法律关系的行为,
非表意行为是行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表是客观上引起法律效果发生的行为。如侵权行为。
【自然人概念和公民的概念】
自然人是指依自然规律出生而取得民事主体资格的人。
公民是宪法上的概念,是指具有一国国籍并按该国宪法和法律享受权利和承担义务的自然人。不具有公民资格不能成为宪法主体,但不妨碍成为私法主体。政治生活和民事生活的不同特点,决定了公民与自然人应予以区别的必要性。
【自然人的民事权利能力】
民事权利能力是指自然人享有民事权利,承担民事义务的资格。民事权利能力是法律上的人格或主体资格。公民的民事权利能力一律平等。其特征是平等性和不可转让性。民事权利能力与自然人不可分离,故不得转让和抛弃。
开始:自然人的民事权利能力的取得始于出生。出生的时间以户籍证明为准,没有户籍证明的,以医院的出生证明为准,没有医院证明的,参照其他有关证明认定。
终止:自然人的民事权利能力于死亡时消灭,民法上自然人的死亡有生理死亡和宣告死亡之分。自然人的民事权利能力自死亡时终止,其民事主体资格即告丧失。
【自然人的民事行为能力】
民事行为能力时民事主体独立实施民事法律行为的资格。具有民事权利能力者不一定就有民事行为能力,两者的确认标准不同。民事行为能力的有无于自然人的意思能力有关,我国现行立法技术对心智正常人采取年龄划线,即达到一定年龄即认定其有行为能力,而对成年精神病人,采取个案审查制。
自然人在因过错侵害他人权利而须负民事责任时,能不能自负其责,不仅取决于意思能力,还于责任能力有关,责任能力是自然人对对自己加害后果承担责任的能力,民事行为能力于民事责任能力既有相同之处也有不同之处,有民事行为能力的人,同时也是有民事责任能力的人,但限制民事行为能力人,是有责任能力的,而不是限制责任能力。
十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。
十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。。限制行为能力人订立纯获利益的合同或者与其年龄 、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不须法定代理人代理属于其民事行为能力范围。无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效。
不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。
限制民事行为能力和无民事行为能力人的认定方法分别采取年龄主义和个案审查制。
成年人限制民事行为能力和无民事行为能力的认定:如果没有判断能力和自我保护能力,不知道其行为后果的为无民事行为能力人;对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力,并且不能预见其行为后果的,为限制民事行为能力人。对成年人限制民事行为能力人和无民事行为能力人,可以由本人或利害关系日提出申请,由人民法院宣告。此项宣告是对事实状态的公示。不是成年人行为能力欠缺的法律要件。认定精神病人的行为能力,人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下,也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定,但应以利害关系人没有异议为限。
【住所与居所、住所的设定与变更】
住所是自然人以久住的意思而经常居住的中心生活场所,居所是自然人经常居住的场所。自然人的住所只能有一个。公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前,无经常居住地的,仍以其原户籍所在地为住所。被监护人的住所由监护人设定,一般以监护人的住所为住所。
【户籍与身份证】
户籍是对自然人按户进行登记并予以出证的法定文件。户籍记载的自然人的姓名、出生日期、婚姻状况、亲属关系等,皆由法律上的证明效力,在没有相反证明时,该住址为住所。
居民身份证是证明16周岁以上的自然人的姓名、性别、身份、民族、出生、住址等居民身份资格的法定文件。身份证是为了便利自然人的活动,从原来的户口登记簿中分化出来的,以个人为登记单位,便利自然人在从事民事活动时,对自己身份的证明。
【住所在民法中的意义】
1、确定自然人失踪的空间标准;
2、确定债务履行地。履行地点不明确,给付货币地在接受给付一方地所在地履行,其他标的在履行义务一方地所在地履行。所在地对自然人而言即为住所。
3、确定个体工商户地登记管辖。个体工商户的登记由其住所所在地的工商局管辖。
4、确定婚姻登记地,婚姻登记由男女双方任何一方地住所所在地地婚姻登记机关管辖。
5、决定涉外民事法律关系的法律适用。在处理涉外民事关系时,如婚姻、收养、继承、侵权行为等,均可以当事人一方住所地法律作为适用的法律。
6、决定民事诉讼管辖,一般管辖采用原告就被告原则,对自然人被告,就是由其住所地地人民法院管辖。
7、行使选举权地所在地。
8、其他,如接受义务教育、参加高考以及录取、兵役登记、信用卡办理等。
【监护的概念】
监护时对未成年人和成年精神病人设定专人保护其利益,监督其行为,并且管理其财产的法律制度。限制民事行为能力人和无民事行为能力人享有民事权利能力,但却欠缺民事行为能力,不能自主参与民事活动。为了实现民事权利能力平等,就需要对民事行为能力欠缺实施救济。监护就是这样一种对民事行为能力欠缺者的救济制度。
【监护人的设立】
一、法定监护
法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。法定监护人可以由一人和多人担任。
未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人: (一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有上述规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
成年精神病人的法定监护人的范围和顺序是:配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的亲属或者朋友、精神病人所在单位和住所的的居委会、村委会、民政部门。
法定监护人的顺序,由顺序在前者优于在后承担监护人的效力。但法定顺序可以依监护人的协议而改变,前一顺序监护人无监护能力或者对被监护人明显不利的,人民法院有权从后一顺序择优确定监护人。
二、指定监护
指定监护是指由法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时,由监护权力机关指定的监护。实际上是法定监护的眼神,仍属于法定监护范围。
指定监护只是在法定监护人由争议时产生。所谓争议是指,在未成年人父母以外的其他监护人范围内的人争抢担任监护人或者互相推诿都不愿意担任监护人,在成年精神病人则是监护范围内的任何人之间的争议。成年精神病人则是监护范围内的所有的任何人之间的争议。对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。指定监护可以用口头方式,也可以用书面方式,只要指定监护的通知送到被指定人,指定即成立。被指定人不服指定的,可以在接到指定通知次日起30天内向人民法院起诉,由人民法院裁决,指定监护被指定人未提起诉讼的,自通知后满30天生效,在提起诉讼时自法院裁决之日生效。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。监护人被指定后,不得自行变更。擅自变更的,由原被指定的监护人和变更后的监护人共同承担监护责任。
三、委托监护是由合同设立的监护人,委托监护属于意定监护,委托监护可以是全权委任也可以是限权委任。委托监护不论是全权委托或者是限权委托,委托人仍要对被监护人的侵权行为承担民事责任。被委托人只有在确有过错时,才负担连带责任。即法定或者指定代理人对被监护人应承担的民事责任,不因委托发生移转,委托监护人只承担过错连带赔偿责任,其在尽到监护职责而无过错时,被监护人之行为如依法律仍必须由监护人负责时,则由法定监护人承担。
【监护人的职责】
监护人的责任:
a.监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。
b.监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。
c.监护人不履行监护职责,或者侵害了被监护人的合法权益,其他有监护资格的人或者单位向法院起诉要求监护人承担民事责任的,按照普通程序审理;要求变更监护关系的,按照特别程序审理;既要求承担民事责任,又要求变更监护关系的,分别审理。
【监护的终止】
1、被监护人获得完全民事行为能力。未成年人成年取得完全民事行为能力;精神病人恢复健康状态,监护即告终止。
2、监护人或者被监护人一方死亡。
3、监护人丧失民事行为能力。监护人以有完全民事行为能力为要件。
4、监护人辞去监护,监护人有正当理由得可以辞去监护,执行监护人辞去监护须经协商和提起诉讼由法院判决,擅自辞去不发生辞去得法律效力。
5、监护人被撤消监护资格。监护人不履行监护义务和损害被监护人利益得,经利害关系人申请,可以由人民法院撤消其监护。
【监护权比较】
 未成年人(包括患精神病的未成年人) 精神病人
一般监护人(按顺序) 首先是父母,父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)   祖父母、外祖父母。(二)   兄、姐。(三)   关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 (一)   配偶。(二)   父母。(三)   成年子女。(四)   其他近亲属。(五)   关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
单位监护人 没有上述规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。单位监护人不分顺序,按有利原则。
精神病人被宣告为无限能力人的申请和撤销,都要通过法院,未成年人则不用,参看民
【监护人的相关规定】
a.认定监护能力:应当根据监护人的身体健康状况、经济条件,以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。
b.协议监护人:有监护资格的人之间协议确定监护人的,应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。
c.离婚监护:夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。但是未与该子女共同生活的一方,对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的,法院认为可以取消的除外。
d.委托监护:监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。
e.收养监护:夫妻一方死亡后,另一方将子女送给他人收养,如收养对子女的健康成长并无不利,又办了合法收养手续的,认定收养关系成立。其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效。
【宣告失踪和宣告死亡】
  条件 起算 利害关系人及申请顺序 公告期
宣告失踪 下落不明2年 从下落不明的次日开始计算,战争期间下落不明的则从战争结束开始计算。 近亲属、监护责任人、债权债务人,没有先后顺序,不告不理。 3个月
宣告死亡 下落不明4年意外事故时为2年 从下落不明的次日开始计算,战争期间下落不明的则从战争结束开始计算,意外事故从发生事故之日起。 近亲属、受遗赠人、债权债务人、人寿保险合同受益人,(单位不是利害关系人),不告不理。申请宣告死亡的顺序:(一)配偶。(二)父母、子女。(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。(四)其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。该顺序有排他效力。 普通:1年特殊:3个月。被宣告死亡的人,判决宣告之日为其死亡的日期。
注意:1.   下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外,无法正常通讯联系的,不得以下落不明宣告死亡。2.   宣告失踪不是宣告死亡的必须程序。公民下落不明,符合申请宣告死亡的条件,利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的,应当宣告失踪;同一顺序的利害关系人,有的申请宣告死亡,有的不同意宣告死亡,则应宣告死亡。3.   申请失踪或死亡的利害关系人本身必须具有完全民事行为能力,无限人没有资格申请。
 【宣告失踪的诉讼问题】
a.管辖:宣告失踪的案件,由被宣告失踪人住所地的基层法院管辖。住所地与居住地不一致的,由最后居住地基层法院管辖。
b.法院审理:法院审理宣告失踪的案件,比照民诉特别程序进行,应当查清被申请宣告失踪人的财产,指定临时的管理人或者采取诉讼保全措施,发出寻找失踪人的公告,公告期间为3个月。公告从发出公告次日起计算,期间届满,法院根据被宣告失踪人失踪的事实是否得到确认,作出宣告失踪的判决或者终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪人,应当同时指定失踪人的财产代管人。
c.撤销:被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,法院应当撤销对他的失踪宣告。
【宣告失踪后的财产代管问题】
a.  财产代管人的确定:
(一)失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。
(二)代管有争议的、没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。法院指定失踪人的财产代管人,应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。
(三)无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的,其监护人即为财产代管人。
b.代为偿还债务:失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用(赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用),由代管人从失踪人的财产中支付。
c.  财产代管人的诉讼地位:
(一)失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的,可以作为原告提起诉讼。
(二)失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用,债权人提起诉讼的,法院应当将代管人列为被告。
d.  财产代管人的变更:
(一)失踪人的财产代管人以无力履行代管职责,申请变更代管人的,法院比照特别程序进行审理。
(二)失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的,失踪人的利害关系人可以向法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请法院变更财产代管人的,变更之诉比照特别程序单独审理。
【宣告死亡】
a.死亡时间:被宣告死亡的人,判决宣告之日为其死亡的日期。
b.行为效力:有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。
c.撤销死亡宣告:
(一)被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系人申请,法院应当撤销对他的死亡宣告。
(二)财产:被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物及其孳息;原物不存在的,给予适当补偿。但其原物已被第三人合法取得的,第三人可不予返还原物,代之以适当的补偿。
(三)婚姻:被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。
(四)收养:被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系无效的,一般不应准许,但收养人和被收养人同意的除外。
d.赔偿:利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的,除应返还原物及孳息外,还应对造成的损失予以赔偿。
【个体工商户】
个体工商户是经工商行政管理机关核准登记从事工商业经营的个体劳动者。特征:
1、个体工商户是个体劳动者即从事个体经营的有民事行为能力的人;
2、从事工商业经营;
3、需要依法登记;
4、个体工商户业主必须亲自经营。可以请3-5个帮手或者1-2个学徒,但并不雇工,与私营企业分开。后者可以雇工8人以上。
5、个体工商户可以起字号。自然人的姓名是人身权,字号属于财产权。
【农村承包经营户】
农村承包经营户是承包经营农村集体经济组织土地或者其他资源的成员或者其家庭。特征:
1、是集体经济组织的成员,不是个体劳动者。
2、设立以承包经营合同为依据,以土地或者其他资源为承包标的,以完成粮油等农产品的交售为主要义务。
3、设立和存续、终止无需工商行政管理机关核准登记。
【个体经营户和农村承包经营户的财产责任】
a.个体工商户,农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。
b.以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户,个人经营,收益也归个人的,对债务负个人责任。用家庭共有财产投资,或者收益的主要部分供家庭成员享用的,其债务应以家庭共有财产清偿。
c.在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或者承包经营的,其收入为夫妻共有财产,债务亦应以夫妻共有财产清偿。
d.个体工商户、农村承包经营户的债务,如以其家庭共有财产承担责任时,应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。
【个人合伙】
个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。特征:
1、个人合伙是两个以上的自然人基于出资而形成的经营体。
2、个人合伙依合伙合同形成。
3、共同劳动、共同经营。公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。
4、合伙人对于合伙债务负无限和连带责任。合伙债务是指合伙财产所不足清偿的债务。对于该债务,合伙人须负个人责任即不以出资为限的责任。全体合伙人对债权人共同地连带负责称连带责任。但各合伙人之间仍按份额或者平等地分配该责任。
5、合伙可以起字号。在民事活动中可以以商号名义出现,在民事诉讼中商号也有当事人地位,以负责人作为代表人。
【个人合伙的财产关系】
合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产,归合伙人共有。如果没有相反的规定,出资财产即发生所有权变动成为合伙人共同的才擦黑那;其次合伙财产由合伙经营过程中增值的财产构成。个人合伙内部合伙人对合伙财产实行共有攻关。共有是指合伙财产属于全体合伙人共有,所谓共管是指共同经营,各个合伙人对于合伙事务均有决定权、执行权和监督权。
【个人合伙事务的执行】
1、共同决定权。合伙的经营活动,由合伙人共同决定,合伙人对合伙事务的决策有参与的权利。凡是涉及合伙组织经营活动的大政方针,合伙期限的变更,接纳新伙伴入伙等重大问题,必须由全体合伙人意思表示一致。
2、执行权。合伙事务由全体合伙人共同决定。合伙合同约定合伙事务由一人或者数人执行的,其他合伙人不参与执行,但有监督权,无论是一人或者熟人执行合伙事务的效果,均由全体合伙人承担。
3、监督权。不服则执行合伙事务的合伙人对合伙事务的执行享有监督权,有权监督检查合伙经营状况、财产使用和干里情况并有权检查财物帐目。
4、请求权。合伙人对合伙事务垫付的必要费用和所遭受的无法避免的损失,对合伙有求偿权。
【入伙】
在合伙成立后,合伙接受非合伙人为加入合伙的意思的意思表示,称为入伙。接受合伙人入伙,应当依合同的约定或者征得全体合伙人同意。有关入伙的约定,合伙人应当在合伙合同中写明或者另订书面合同约定,没有约定的须经全体合伙人同意,既存合伙新接纳的合伙人,对他加入以前合伙的债务与原合伙人负同一责任,约定新合伙人对前合伙的债务不负责任的,承担了前合伙债务的新合伙人,有权就其承担数额向原各合伙人追偿。
【退伙】
合伙人退出合伙,丧失合伙人地位的行为称为退伙。合伙人可以声明退伙。
若合同未定有存续期间的,合伙人声明退伙应当提前通知其他合伙人,并不得在有损合伙事务的时期进行。
合同定有存续期间的,在有重大事由或者不得已事由时,合伙人才能声明退伙。
除声明退伙外,合伙人还可因为下列事由之一而退伙。
1、合伙人死亡或者宣告死亡的,但约定其继承人可以继承其合伙地位的不在此限。
2、合伙人被宣告无民事行为能力、限制民事行为能力的;
3、合伙人受破产宣告的;
4、合伙人经合伙除名的。
合伙人退伙,书面协议有约定的,按书面协议处理;书面协议未约定的,原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的,应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错情况,确定其应当承担的赔偿责任。
退伙人因退伙而转让出资份额的其他合伙人有优先受让权。合伙人退伙时分割的合伙财产,应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产,以及合伙期间的债权和债务。合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。入伙的原物退伙时原则上应予退还,一次清退有困难的,可以分批分期清退;退还原物确有困难的,可以折价处理。
【个人合伙的债务承担】
合伙债务是指合伙关系存续期间从事经营活动所产生的债务。根据无限连带责任承担合伙债务的财产包括合伙经营的共有财产和每个合伙人的个人财产,合伙经营的共有财产包括各个合伙人的出资以及合伙经营中积累的财产。合伙人的个人财产,包括每个合伙人所有的个人财产,可以用来作为清偿债务的物权、债权、知识产权等均可。合伙人对合伙的债务承担无限连带责任,法律另有规定的除外。债权人可以对合伙人中某一个,也可以对合伙人之数人或者全体合伙人提出履行全部或者部分债务的请求,合伙人之一或者数人在履行了全部或者超过其份额的合伙债务后就代偿的份额有权向其他合伙人追偿。
【个人合伙的终止】
合伙合同终止的原因:
1、合伙合同约定的期限届满。如果全体合伙人一致同意继续合伙经营,则应视为新的合伙合同出现。
2、全体合伙人一致同意终止合伙合同,致合伙消灭。
3、合伙合同的目的已经达到或者已经不可能达到。
4、因从事违法活动被有关部门勒令终止或者人民法院判决解散。
5、因破产使合伙合同失去效力。破产包括合伙破产和合伙人批产,合伙企业因资不抵债被宣告破产导致合伙合同被终止。
6、合伙合同约定的其他终止事由出现。
合伙合同终止后必须清算合伙关系才归于消灭。清算然可由合伙人伙合伙人制定的其他人担任。合伙终止时,对合伙财产的处理,有书面协议的,按协议处理;没有书面协议,又协商不成的,如果合伙人出资额相等,应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的,可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理,但要保护其他合伙人的利益。合伙企业终止应当在清算完毕后持财产清理书向工商行政管理部门办理注销登记。
【法人的概念和特征】
法人是享有民事权利能力和民事行为能力,能以自己的名义享有民事权利和负担民事义务的团体:特征:法人是团体;法人拥有独立的财产;法人能独立承担民事责任;法人能以自己的名义参加民事法律关系。
【法人应具备的条件】
  法人应当具备下列条件:
(一)依法成立。有成立法人的法律规范,符合设立法人的法定程序。
(二)有必要的财产或者经费。法律有规定的依照规定没有规定的由审批的行政主管部门决定。
(三)有自己的名称、组织机构和场所。法人名称必须符合法律直接规定。
(四)能够独立承担民事责任。法人以自己的财产清偿所负债务。
【法人的分类】
一、民法通则的分类
按照法人的功能、设立方法以及财产来源的不同分为四类:企业法人(以获取利润为目的);机关法人(根据有无独立的财政预算经费和是否行使国家权利为标准确认);事业单位法人(目的事业主要是公益);社会团体法人(不得从事以营利为的经营性活动,50个以上个人会员或者30个以上单位会员,混合的会员必须超过50个,全国性团体有10万元以上活动资金;地方性团体和跨行政区域团体有3万元以上活动资金。
二、社团法人和财团法人
按照法人设立的基础的分类。社团法人是指以人为基础而集合成立的法人,财团法人是指以财产为基础而集合成立的法人。A二者设立人地位不同,财团法人的设立人或者出资人的出资属于捐赠或者遗赠;社团法人设立人的出资属于取得社员权的合同行为。B法人的目的事业不同,财团法人只能为公益事业,不得营利,社团法人可以从事公益事业也可以从事营利事业。C有无意思机关不同,财团法人参与民事活动须以捐赠人的意思进行,没有自己的意思机关;社团法人有自己的意思机关。
三、公益法人和营利法人。
依据法人的目的事业的性质,法人可划分为公益法人和营利法人。
四、本国法人与外国法人
按法人登记地区份,在外国登记成立的法人是外国法人,在本国登记成立的法人为本国法人。
【法人的民事权利能力】
法人的民事权利能力是法律赋予法人参加民事法律关系,取得民事权利承担民事义务的资格。法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。营利法人的成立以登记机关颁发的法人执照注明的日期为准,法人消灭以清算完结注销登记的提起为准。有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体,依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有法人资格;依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得法人资格。法人的民事权利能力有以下三方面的限制:性质上的限制,基于自然人的天然属性而专属于自然人的民事权利内容,法人均不能享有;法律上的限制,为了防止国有资产的流失和保护交易安全一些法人的民事权利能力范围受到法律的直接限制;目的事业的限制,法人的民事权利能力范围,以其目的事业为准,在登记设立的法人该范围以登记为准,企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。只要不是违反专营、专卖及法律禁止性规定,法人超经营范围所订立的合同应属于有效。对法人目的事业限制指示法律禁止的事项,而不是核准登记的事项。
【法人的民事行为能力】
法律的民事行为能力是法律赋予法人独立进行民事活动的能力。民事权利能力与民事行为能力一起产生同时消灭,始期和终期一致,范围一致,法人独立参与民事活动,实施民事法律行为始由代表机构进行,代表机关始代表法人为意思表示的机构,在企业法人,为法定代表人。法定代表人必须始完全民事行为能力的自然人,在以法人的名义实施民事法律行为时,法定代表人所作的意思表示,就是法人本身的意思表示。
【法人的责任能力】
法人对法定代表人的行为负责;法人对工作人员的职务行为负责;法人应负的非法活动责任:企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一) 超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;
(二) 向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;
(三) 抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;
(四) 解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的;
(五) 变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;
(六) 从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。
【法人人格否认】
法人人格否认是指在特定的法律关系中基于特定的事由否认法人的独立人格,将义务或者责任转由行为人负担的制度。人民法院在审理案件中,对虽然领取了企业法人营业执照,但实际上并不具备企业法人资格的企业,应当依据已查明的事实,提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的,人民法院对该企业的法人资格可不予认定。
【法人机关】
法人机关是指根据章程或者法律规定,对内形成法人意思,对外代表法人为民事法律行为的自然人或者自然人团体,法人机关是法人的组成部分,法人存在法人机关不可变更,但法人机关的具体担任人可以变更。
【法人机关的类型】
1、意思机关也称为权力机关、决策机关是形成法人意思的机关,在社团法人,是社员大会。财团法人不得有意思机关。
2、执行机关,执行法人意思机关的决定、法人章程、捐助人意思等事项的机关,任何法人都有执行机关,社团法人的执行机关有单个自然人担任称执行董事或者理事等由自然人团体担任时为董事会、理事会,财团法人的执行机关通常是自然人团体,如理事会。
3、代表机关。是法人的意思表示机关,必须由单个自然人担任称为法人代表,一般由执行机关的主要负责人担任。代表人所作的意思表示的效力归于法人及时代表人变更也不影响该意思的效力。担任法人代表必须是有完全民事行为能力人,必须是没有法律禁止行为的自然人。
4、监督机关,是指根据法人章程和意思机关的决议对法人执行机关、代表机关实施监督的机关。不是法人的必设机关,可以由单个自然人担任也可以自然人团体担任。称为监事或者监事会。
【法人与法人的分支机构】
法人分支机构是以法人财产设立的相对独立活动的法人组成部分。也需要进行登记,但属于法人的组成部分,行为效果由法人承担,不具有独立的责任能力,法人分支机构在参与民事活动时不能形成自己的独立意思,须有法人机关的授权,但对外不得代表法人。
【法人的设立】
法人的设立就是依法产生法人的行为。法人的成立就是产生法人人格,法人获得民事主体地位能够以法人名义参加民事法律关系。法人设立行为不包括登记行为。
【法人的设立方式和要件】
方式:
1、命令主义设立。即依照法律、发令、行政命令方式设立自设立之日起取得法人资格,适用于记挂法人或者国有事业单位法人。
2、登记主义设立。须登记的社会团体法人和企业法人设立的法人自登记程序完成时成立。
3、依照条例、章程设立,国家以法律或者同意的章程规定法人设立的条件和程序,凡是满足该条件并符合该程序的团体,即取得法人资格。适用于工会、妇联等人民团体。
要件:
1、法人设立要有符合法律规定的设立人或者发起人,有完全行为能力的自然人、法人、国家可以作为设立人,在法律对法人有特别要求的,设立人还需符合该要求。
2、法人类型法定,法律没有规定的法人类型,除经特许外不得设立。
3、设立行为合法。设立行为必须是法律允许或者法律不禁止。
【法人的变更】
法人的变更是指法人成立后,其组织、名称、住所、经营范围等重要事项发生的变化,这些事项的变化,可依照法人意思自主决定法人只要作出相应的变更登记,即可发生变更效力。
法人的合并是指两个以上的法人集合为一个法人的民事法律行为。是集中资金,扩大实力,增加竞争优势的手段。分为新设合并和吸收合并,法人在合并前应将决定通知债权人,债权人如要求清偿债务或者提供担保,作为债务人的法人应当照办,否则法人不得合并。
法人分立是指一个法人分为两个以上法人的民事法律行为。是调整经营规模分散奉献的重要手段。法人分立有新设式分立和存续式分立,新设式分立是成立两个以上新法人,存续式分立是将部分财产设立一个以上新法人的形式。
合并与分立的效果:1、法人消灭,新设合并,原法人均消灭,吸收合并,被合并的法人消灭;新设分立原法人消灭,存续式分立不发生法人消灭。2、债权债务承受,合并消灭法人,由合并后的法人概括承受。法人分立,依据分离前缔结的合同确定的分担数额,由分立后的法人承担。
【法人的终止】
法人的终止是法人的民事主体资格消失,丧失民事权利能力和民事行为能力,法人的终止在法律效果上与自然人相同,无论何种类型的法人,无论是因何种原因终止都必须经过清算。程序是法人终止的原因——清算——法人终止。
法人终止的原因:1、依法被撤销,法人从事法律禁止的活动,如非法经营、租界或转让法人执照,情节严重的,被吊销执照强行解散。2、解散是指任意解散,是基于法人的意思或设立人的意思而解散。3、法人破产,是法人因丧失清偿能力而不能对债权人的全部债权实行清偿的状态。4、其他原因。
法人的清算,是指清理已经发生终止原因的法人尚未了解的事务,使法人归于消灭的程序。由破产清算和非破产清算,破产清算依照破产法进行非破产清算依照民法或者公司法规定进行。
1、清算组和清算法人。清算组也称为清算人,是执行清算事务的机构;清算组在清算期间取得清算法人的执行机关和代表机关的地位,对内执行清算事务,对外代表清算法人为意思表示。法律上将以清算祖为执行机关和代表机关的法人称为清算法人。
2、清算组成员的选任。法人被依法撤销时,成员由作出撤销决定的主管机关选任;任意解散时,由法人意思机关充任或者选任;法人破产时,依破产法规规定。清算组成员若由不正当行为或不能胜任,可以由选任者解任。
3、清算组的权利与义务。代理清算法人应诉起诉;清查法人帐目和财产;收取债权清偿债务;缴纳税款;支付各种费用;申请破产;申办法人注销登记。
法人消灭。清算事务处理完毕,清算即完结经办理法人注销登记后法人自注销登记之日起消灭。法人一经消灭,民事主体资格不复存在。
【法人的登记】
法人登记是行政主管机关对法人成立、变更终止的法律实施进行登录,以为公示的制度。企业法人和社会团体法人均适用法人登记。经过登记方可发生法人设立、变更、终止法律事实的法律效力。类型:A设立登记,法人设立登记的登记机关是法律规定的,公司和企业法人的登记机关是工商行政管理部门,复制事业单位法人登记的是各级国家机构编制管理机关;负责社会团体法人登记的是各级民政部门。设立登记的义务人是法人设立人。B变更登记的机关与设立登记机关相同,但是义务人为法人代表.C注销登记,义务然是清算组。法人自注销登记完成时终止。
【法人联营】
联营是两个以上法人之间联合经营。
联营类型比较:
法人型 组成新的经济实体,独立承担民事责任,具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格。
合伙型 共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。
合同型 按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。
联营规避的法律效力
 区别 后果
保底条款 1.   参与共同经营。2.   分享盈利,不承担亏损。 1.条款无效。2.收取的固定利润应如数退出,用于补偿联营企业亏损。3. 如无亏损或有剩余,应当重新合理分配或按投资比例分配。
明为联营实为借贷 1.   不参与共同经营。2.   不分享盈利,也不承担亏损,只按比例收取固定利润。 1.   合同无效2.   除本金可返还,利息予以没收。3.   对另一方处以相当于银行利息的罚款。
【物的概念和特征】
物是能够满足人的需要并为人能够支配的物体或者自然力。特征:客观存在;能被人支配与控制;具有效用。
【物的分类】
一、动产与不动产
根据物能否移动和移动后是否会损害物的价值为标准划分的。
 动产 不动产
概念 能够移动并且不因移动损害价值的物 不能移动或者可移动但会因移动损害价值的物
所有权人限制  不动产中的土地、森林、河流等只能彻骨挪威国家或集体的所有权客体,任何自然人或者集体组织以外的法人,都不得成为所有权人。
公示方法 交付公示 登记公示
设立的他物权 质权和留置权 土地使用权,地役权、典权、抵押权。不能设立质权和留置权
相邻关系 不发生相邻关系 相邻关系由法律调整
管辖 适用普通管辖 适用专属管辖
二、定着物和附着物
依动产或者不动产依附于不动产的程度所作的划分。
 定着物 附着物
概念 固定于土地由独立使用价值不能移动的物 依附与于不动产且分离后不能发挥效用的物
法律适用 不动产法律 视连接程度分别确定为动产或者不动产
取得所有权方式 原则上以登记变动的公示,土地所有人不得以添附原始取得不动产法律的定着物或附着物的所有权。 适用动产法律的附着物,所附不动产的所有权人可以依据原始取得,取得所有权
三、流通物和限制流通物
以物是否流通,以及流通的范围是否受限制为标准,对物所作的划分。
流通物是指法律允许在自然人和法人之间自由让与的物,限制流通物是法律对流通范围有所限制的物;不流通物也成为禁止流通物,法律禁止流通的物。
区分的法律意义在于违反法律对限制流通物、禁止流通物的规定的行为不仅流通行为无效,还要承担行政法律责任甚至刑事责任。
四、特定物与种类物
以物是否有独特的特征或者是否被特定化而对物所作的区分
特定物是指独具特征或者被特定华并且无从替代的物,包括经当事人制定后被特定化的种类物。也称为不可替代物。种类物是指以品种,规格、质量或度量衡确认的一类具有共同特征的物。经当事人指定后,也可成为特定物。
区分的法律意义:
 特定物 种类物
民事法律关系的专属性 返还原物 返还同类物品或者同值的货币
标的物灭失的法律效果 免负交付义务,负过失赔偿责任 以同样品质、数量的种类物交付
所有权移转的时间 物之交付为所有权移转的时间或依约定或者法定。 物之交付为所有权移转的时间
五、可分物和不可分物
以物能否被分割为标准而对物所作的分类。
可分物是指可以分割并且不因分割而损害其价值或性能的物,不可分物是分割后会改变性能或者价值的物。不可分物有两种:一是自然性质上不可分;二是依照权利人的意思不可分 ,如在一定时间内不许分割的共有物。
区分的法律意义
1、确立共有物的分割方法。对可分物可分割实物,各得其所;对于不可分物,只能作价值上得分割而不能作实物分割,实物可归于一人,由其对他人所得作补偿,或者将实物出卖,分割所得价金。
2、确认多数人之债的性质。在标的物属于可分物,产生的利益或负担除法律有相反的规定外,可作为按份债权或者按份摘取;在标的物属于不可分物是,产生的利益或者负担属于不可分债权和不可分债务,故在共有人之间发生连带债权或者连带债务的关系。
六、消耗物与不可消耗物
以物能否重复适用而作的区分。
消耗物是仅一次性有效使用就灭失或品质发生变化的物。不可消耗物是可以反复适用逐渐磨损其效用的物。
区分的法律意义
消耗物与不可消耗物决定民事法律关系的类型。同样是借物,所借之物为消耗物,合同性质为消费借贷,借贷物交付时所有权移转,借贷人只要返还种类物即可;反之,所借之物为不可消耗物时,合同的性质就是借用合同或租赁合同,租借交付时仅转移使用权,租借人须返还障碍物。
七、有主物与无主物
以物在一定时期内是否有所有人进行划分。有主物是指有确定的所有人的物,无主物时没有素有人或者所有人不明的物,所有人不明是指无法明确所有人,不是指讼争之物。
区分的法律意义:
对于无主物法律没有特别规定时,按先占原则取得所有权,在法律有特别规定时,从其规定。
八、主物与从物
根据两个独立存在的物在法律效力中的主从关系所作的划分,只有属于同一个所有人的两个独立存在的、要相互结合才能发挥效用的物,才构成主物与从物的关系,如果是不同所有人的物,不产生主物与从物的关系。区分的法律意义在于,如果法律或者合同没有相反约定时,从物的所有权随主物的所有权一并转移。
九、原物与孳息
是以产生收益的物与所生收益之间的关系而对物所作的区分。
原物是指依自然属性或法律的规定,能够产生收益的物,依自然属性产生的孳息称为天然孳息,依法律规定产生的孳息称法定孳息。
区分的法律意义在于
1、确定孳息物的所有权归属,除法律有特别规定或者当事人有约定外,孳息物归原物所有人所有,原物的所有权转让时,孳息物的收取权一并移转。
2、确定赔偿范围,当原物的所有权受到侵害,使孳息物的收取发生不能时,侵害人应赔偿原物的损失,并依照法律规定,赔偿孳息物的损失。
【货币】
货币是充当一般等价物的特殊商品,属于民法上的种类物。在物权法上货币所有权的客体,其占有权与所有权合二为一,货币的占有人视为货币所有人;就货币不能发生返还请求权之诉,仅能基于合同关系,不当得利或者侵权行为提出相应的要求。在债权法上,货币具有特殊法律效力,货币之债本身只发生履行迟延,不发生履行不能,债务人不得以履行不能免除付款义务。
【有价证券的概念和法律特征】
有价证券是指设定并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证。有价证券所代表的权利与记载该权利的书面凭证合二为一,权利人行使权利原则上不得离开证券。特征:代表财产权利;证券上的权利行使离不开证券;证券的债务人是特定的,证券的权利人只能请求证券上记载的债务人履行债务,有价证券的持有人转让债权,不影响债务人对债务的履行。有价证券的债务人的支付是单方面的义务,即债务人在履行证券义务时,除收回证券外,不得要求权利人支付相应的对价,必须无条件给付。
【有价证券的类型】
1、依有价证券所设定的财产权利的性质不同,可以分为设定等额权利的有价证券,如股票;设定一定物权的有价证券,如提单、仓单。设定一定债权的有价证券,如债券、汇票、本票、支票等。
2、根据有价证券转移的方式不同,可以分为:A记名有价证券是在证券上记载证券权利人的姓名或者名称的有价证券,如记名的票据和股票等,记名有价证券可按债权让与方式转让证券上的权利;B无记名有价证券是指证券上不记载权利人的姓名或者名称的有价证券,如国库券和无记名股票等,无记名有价证券上的权利由持有人享有,可以自由转让,证券义务人只对证券持有人负履行义务;C指示有价证券是指在证券上指明第一个权利人的姓名或者名称的有价证券,如指示支票等。指示有价证券的权利人是证券上指明的人,证券义务人只对证券上记载的持券人负履行义务。指示证券的转让须由权利人背书及指定下一个权利人,由证券债务人向指定的权利人履行。
【常见的有价证券】
一、票据是由出票人依法签发的,约定由自己或委托人于约定时间无条件支付确定金额给持票人或收款人的有价证券。票据分为汇票、本票和支票。汇票是指出票人签发的,委托付款人在见票时或者在指定提起无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票有银行汇票和商业汇票之分。本票又称期票,是出票人签发的承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。支票时出票人签发的,委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据,支票分为现金支票、转帐支票和定额支票三种。
二、债券是指国家或企业依法发行的,约定于到期时还本付息的有价证券,分为公债和公司债。公债不能当作货币使用,但可以自由转让,可以在银行兑现和设定质押。公司债券是企业发行的债权,可以转让,可以设定质押。
三、股票是股份有限公司依法发行的表明股东权利的有价证券。股票上表明的权利为股东权,表征股息和红利收取权、股东表决权以及公司解散时分配剩余财产的权利。
四、提单是指证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证,提单中载明的向记名人交付货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物的保证,提单既是货物运输合同成立的证书,也是承运货物的物权凭证。
五、仓单是指仓储保管人应存货人请求签发的证明存货人财产权里的文书。仓单属要式证券应依法律要求记明有关事项。仓单以给付物品为标的的,属物品政权;仓单记载的货物之移转须移转仓单始生效力,故仓单又属于物权证券。存货人凭仓单提取仓储的物品,可以用背书的形式并经仓库营业人签字将仓单上所载明的物品所有权转移给他人。
【民事行为与民事法律行为】
含有明确的权利义务关系意思表示的行为为表意行为,反之没有发生权利义务关系内容的行为,为非表意行为。民事行为是表意行为,包括民事法律行为以及无效、可撤销、效力未定等其他民事行为,但是不包括事实行为。民事法律行为是公民或法人设立变更终止民事权利和义务的合法行为。
【民事法律行为的特征】
1、民事法律行为是私行为;
2、民事法律行为是合法行为;
3、民事法律行为是表示行为;
4、民事法律行为是由意思决定效果的行为。
【民事法律行为的类型——单方行为、双方行为、多方行为】
根据民事法律行为的成立是仅需要一方意思表示还是必须双方或多方意思表示,民事法律行为分为,单方行为、双方行为和多方行为。
单方行为不需要相对人的同意,该行为即告成立。如遗嘱、代理权授予,无权代理的追认,抛弃所有权。只需要一方当事人意思即可成立。
双方民事法律行为是当事人双方意思表示一致才能成立的民事法律行为。双方的意思表示必须相互结合,彼此一致,仅有意思表示没有达成一致的,不成立。
共同行为,也称为多方行为,与双方行为的区别在于意思内容是平行的非相对的,如合伙、法人合并、股东决议、公司章程等。本质是契约行为,有时候有差异时,按少数服从多数来决定。
【民事法律行为的类型——财产行为与身份行为】
身份行为时发生身份变动效果的民事法律行为,其中有单方行为也有双方行为。财产行为时发生财产变动效果的民事法律行为,有物权行为也有债权行为。
区分意义:适用的法律不同,法律限制不同。
【民事法律行为的类型——有偿行为和无偿行为】
双方民事法律行为才存在有偿和无偿的问题,单方民事法律行为,不存在有偿或无偿的问题。有偿行为双方当事人各因给付而取得对待利益。无偿行为,当事人约定一方当事人履行义务,对方当事人不给予对价利益。
区分的意义:有的民事法律行为就其性质只能是有偿或者是无偿的,有的可以是有偿或者无偿,如果当事人没有有偿或者无偿的约定,双方争议时,就依照法律、交易习惯解释。意思表示有瑕疵,有偿行为可以用显失公平撤销,无偿行为不可以。承担法律责任的要件,无偿行为承担赔偿责任以重大过失为要件,有偿行为有一般过失就要承担责任。
【民事法律行为的类型——诺成性行为与实践性行为】
诺成性行为当事人双方意思表示一致即可成立,实践性行为除意思表示一致外还需要交付标的物才能成立。保管、定金、质押属于实践性民事法律行为,此外双方民事法律行为如果未有约定的,认定为诺成性行为。
【民事法律行为的类型——要式行为与不要式行为】
要式行为时必须依照法律规定的行使实施的行为,不要式行为当事人可以自由决定行为的形式。区分的意义:要式行为须有约定或法律的规定。要式行为如果未完成特定形式,该行为不成立,但是法律另有规定的除外。合同法规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的该合同成立。
【民事法律行为的类型——处分行为与负担行为】
根据法律行为的效力区分分为处分行为和负担行为
处分行为是直接发生财产权移转或消灭效果的行为。处分行为的结果是使权利的移转、权利内容的缩小或改变、权利上设定负担以及权利消灭等。处分行为的特点使权利变动效力的实现无须义务人协助,处分行为一成立,效力即发射果农。处分行为的行为人,应使对物或者权利有处分权的人,无处分权的人的处分行为原则上不发生效力。处分行为分为物权行为和准物权行为。物权行为使直接变动物权效果的行为,如让与物权、抛弃物权、设定抵押或职权等;准物权行为使直接变动物权以外支配型财产权设定以及一切财产权移转或消灭效果的处分行为。
负担行为是发生给付义务效果的行为。负担行为设定的权利不能直接实现须经义务人的履行行为权利才能实现。负担行为也称为非直接处分行为或债券行为最常见的是契约行为,契约中有仅一方有负担行为的,也有双方都有负担行为的。
区分的意义
1、两者并存时,可以区分不同行为的不同法律效果,如买卖合同是负担行为,其效果使双方分别担负给付标的物和付价款的义务,相对人要取得各自对标的物和价款所有权的交付和登记行为,就是处分行为。
2、处分行为以具备处分权未生效要件。负担行为的效力是产生给付义务,不发生财产权的变动,负担人无须以有处分权为条件设定负担行为。对于同一标的物上设定的数个负担行为,适用债权平等原则。
3、在处分行为与负担行为并存为因果关系时,立法须作出效力关联的判断,确定有因还是无因。
【民事法律行为的类型——有因行为与无因行为】
两个相关联的民事法律行为中根据后一个法律行为的效力是否须以前面一个法律行为为条件分为有因行为和无因行为。有因行为是以原因为条件的民事法律行为。有因行为的效果,不仅要考虑到行为的法律要件,还要考虑原因行为是否有效。无因行为是不以原因为条件的民事法律行为。即不论原因是否欠缺,违法等,该行为自完成时起发生效力不受原因行为的制约。
区分的意义:确认法律行为效果的独立性,如票据行为为无因行为。交付、他物权的设定等处分行为若是有因行为,就是否定物权行为,反之则为肯定物权行为。
【意思表示】
意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为,意思表示表示客体必须是意思,意思之外的表示,不鞥成立意思表示。民事法律行为的效果是由当事人意思表示决定的,如果虽然有表示意思的行为,但法律效果不由该表示的意思那同决定的表示之意思,仍不能撤离意思表示,如催告。拒绝要约等,虽然也是一定意思的表示,然而其效果却不取决于意思而是取决于法律的规定,法律上称为意思通知。
【意思表示的类型】
一、明示与默示。
明示是使用直接语汇实施的表示行为,除常见的口头语言、文字、表情语汇外,还包括依习惯适用的特定形体语汇。如招呼出租车的行为。包括口头形式和书面形式。书面定时又分为一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。默示形式,是含蓄或者直接表达的意思的方式。默示所包含的意思他人不能直接把我而要通过推理手段才能理解,只有在有法律规定或者交易习惯允许时才被适用,按默示时的作为与不作为又可分为:推定,行为人用语言外的可推知含义的行为作为间接表达内心意思的默示行为。沉默,行为人依法或者依约定以不作为间接表达内心意思的默示行为。
二、有相对人的意思表示和无相对人的意思表示
有相对人的意思表示,该意思表示以达到相对人时生效。无相对人的意思表示,该意思表示自完成时生效。有相对人的意思表示分为对特定人的意思表示和对非特定人的意思表示,对特定人的意思表示,对于非特定人不生效。对话表示和非对话表示,非对话表示,意思表示有在途时间,对话表示,无在途时间。
【意思表示瑕疵】
一、欺诈
欺诈是指故意欺骗他人使之陷于错误的行为。要件:
1、对于欺诈人,必须有欺骗他人的行为,必须有欺诈的故意。一是使相对人陷于错误的故意,二是有使相对人陷于错误而作出意思表示的故意。
2、在被欺诈人方面,必须因欺诈而陷于错误,陷于错误与欺诈人的欺诈行为之间有因果关系。必须因错误而作出意思表示。
二、胁迫
胁迫使因他人的威胁或者强迫陷于恐惧而作出的不真实的意思表示。要件:
1、在胁迫人方面:必须有胁迫行为的存在。以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的,可以认定为胁迫行为。必须有胁迫的故意。须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意,须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意。须预告危害属于不正当。
2、在被胁迫人方面:因受到胁迫产生恐惧;因恐惧作出意思表示。
三、乘人之危
因危难处境被他人不正当利用,不得已而作出对自己严重不利的意思表示。要件:
1、在乘危人方面:须乘人之危;须有乘人之危的故意,须有使危难人按照自己意思进行意思表示的故意。
2、在危难人方面:须危难人被迫进行意思表示,须危难人迎合乘危人的意思进行意思表示。须后果对危难人严重不利。违反了公平原则。
四、重大误解
重大误解是基于重大错误认识而实施的意思表示。行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。要件:须有错误认识,须当事人不了解其错误,须错误性质严重。
【民事法律行为的成立】
法律行为成立的共通要件:
1、有意思表示;
2、标的须确定并可能。
民事法律行为成立的特别要件:
有因行为,原因欠缺法律行为不成立,原因成为特殊要件。在实践性行为,物之交付是特殊要件,民事法律行为在交付完成之前不成立。
法律行为的成立,表意人必须受意思表示的约束,不得擅自变更和撤回。
【民事法律行为的生效】
法定条件:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益,即民事法律行为具有合法性,包括标的合法,在法律对某些行为有特别要求的,必须满足该要求,民事法律行为方能生效。
【附条件的民事法律行为】
民事法律行为附条件是在意思表示中附有决定该行为效力发生或者消灭条件的民事法律行为。
条件是指将来发生的决定法律行为效力的不确定的事实。特征:条件是民事法律行为意思表示的一个组成部分。条件决定民事法律行为固有效力的发生、存续或者消灭。条件是将来的、不确定的、可能发生的也可能不发生的事实;条件必须是合法事实,违反法律、社会公德或者损害社会公共利益,以及侵犯他人权利为目的的事实,不能作为条件。
延缓条件和解除条件。延缓条件是限制民事法律行为效力的发生,使法律行为只有当约定的事实出现时才发生效力。解除条件是限制民事法律行为效力的存续,使已经发生法律效力的民事法律行为在条件实现时终止的条件。
积极条件和消极条件。积极条件是以所设内容发生为内容的条件。消极条件是以所设事实不发生为内容的条件。
条件的成就是作为条件的事实出现,就是当事人所附的条件,自然地而非当事人人为地出现或不出现。
条件对当事人的效力:附延缓条件的民事法律行为,条件成就时,当事人一方取得权利另一方负担义务。附解除条件的民事法律行为,条件成就时,当事人一方丧失权利,另一方解除义务或者回复权利。当事人负有必须顺应条件的自然发展而不是加以不正当地干预的义务,即不作为的义务。当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。
【附期限的民事法律行为】
附期限的民事法律行为,是在意思表示中含有期限的民事法律行为期限时构成民事法律行为意思表示的组成部分,并且用来决定民事法律行为效力发生或者存续的时间。
期限的法律要件:须属于将来事实已经发生的事实不能被设定为期限。须属于必成事实。即其发生为确定的事实,不可能发生的事实,不得作为期限。
条件与期限的区分:1、条件是不确定的偶然性事实,期限是确定的必然性事实。时期确定,到来不确定,为条件。时期不确定、到来也不确定,为条件。2、条件之事实成就与否是不确定的,期限是肯定会到来的。时期确定,事实的发生也确定,是期限。时期不确定,到来确定,为期限。如死亡。
始期和终期。始期是民事法律行为效力发生的期限,也称为停止期限。终期是民事法律行为效力终止的期限,也称为解除期限。
期限的效力:附始期的民事法律行为,期限到来前,不发生法律效力,期限到来发生法律效力。附终期的民事法律行为,期限到来前,具有法律效力,在期限到来后,终止其效力。
【无效民事行为】
无效民事行为是指欠缺法律行为根本生效要件自始确定和当让不发生行为人意思预期效力的民事法律行为。无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力:自始无效;当然无效;意思无效,无效民事行为无效,是意思表示无效而不是该行为完全没有法律效力。民法通则规定:(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。
类型:
一、行为人不具有行为能力实施的民事行为。
二、意思表示不自由的行为,一方一欺诈、胁迫、乘人之危的手段订立的损害国家利益的合同,属于无效,不能依照该意思表示的内容发生效力。
三、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的行为:1、表示和内心不一致;2、须有恶意的通谋,表意人和相对人恶意串通。3、须损害国家、集体或者第三人的利益。
四、伪装行为,即以合法形式掩盖非法目的的行为,以虚假的合法行为作表,掩盖非法的隐蔽行为的行为。表面行为因意思表示不真实而无效,隐藏行为因内容违法而无效。
五、违反法律或者社会公共利益的行为。
效力:尚未履行的,则无需履行,正在履行的,应中止履行,对已经履行的部分,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。给对方或者第三人造成损失的,有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。双方恶意串通,实施民事行为损害国家、集体或者第三人的利益,应当追缴双方已经取得或者约定取得的财产分别收归国家、集体所有或者返还第三人。解决争议条款有效。民事行为部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。
【可变更、可撤销的民事行为】
可变更、可撤销民事行为简称可撤销行为是因行为有法定的重大瑕疵而须以诉变更或者撤销的民事行为。一旦当事人行使了撤销权或者变更权马则被撤销或变更部分的行为,就视同无效行为,自始不发生效力。与无效民事行为的区别:
 可撤销、可变更行为 无效民事行为
意思表示 意思表示有重大瑕疵 意思表示瑕疵、主体不合、违法
撤销 必须以诉讼方式撤销 当然无效,无需宣告
效力 只有经过审判或者仲裁程序确定后才属于无效,如果当事人不申请变更或撤销,或申请变更撤销审判或仲裁机关尚未作出撤销判决时还有效力,只是相对无效行为 无论表意人或利害关系人是否主张,法院或者仲裁庭发现可以径行认定无效
类型
一、重大误解
因认识错误实施的行为,主观上属于过失。行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。意思表示由第三人义务转达,而第三人由于过失转达错误或者没有转达,使他人造成损失的,一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或双方另有约定的除外。意思表示人对误传也可以撤销,但要对第三人的损失负赔偿责任。
二、显失公平
一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。要件:
1、必须是有偿行为;
2、须行为内容显失公平;
3、须受害人出于急迫、轻率或者无经验。
三、乘人之危
一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的,可以认定为乘人之危。乘人之危订立的合同不损害国家利益时才构成可撤销行为,否则属于无效民事行为。
四、欺诈、胁迫
一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的,可以认定为胁迫行为。
【可撤销民事行为的效果】
对于重大误解或者显失公平的民事行为,当事人请求变更的,人民法院应当予以变更;当事人请求撤销的,人民法院可以酌情予以变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为,自行为成立时起超过一年当事人请求变更或者撤销的,人民法院不予保护。权利人以明示或者默示方式放弃的撤销权自放弃之日起消灭。
【效力未定的民事行为】
民事法律行为的效力有待于第三人意思表示,在第三人意思表示前效力处于不确定状态的民事行为。
与可撤销行为区别在于,在确定之前,既不是有效也不是无效行为,待第三人定夺。与无效行为区别在于无效民事行为自始无效,效力未定行为,效力可能有效也可能无效。
【效力未定民事行为的类型】
一、无权处分行为。是指无处分权人以自己的名义对他人权利标的的所为的处分行为,该行为若经有权利人同意,效力溯及处分之时起有效;若权利人不同意则效力确定为无效。
二、欠缺代理权的代理行为。无代理权人所为代理行为对本人是没有效力的,但本人事后追认,就成为代理行为,对本人发生效力;若本人否认,则该行为对行为人生效。
三、债务承担。是债的效力不变而由第三人承受债务的民事法律行为。由于债务承担的效果是更换债务人,而新债务人的清偿能力应下过那到债权人利益,债务承担须经债权人同意始对债权人生效,在债权人同意之前债务人彻骨浓淡行为处于效力不确定状态。
四、限制行为能力人待追认的行为。限制民事行为能力人实施超越起民事行为能力范围的行为,经法定代理人追认为有效的法律行为,否则为无效民事行为。
【效力未定民事行为的效果】
一、追认
追认是追认权人实施的使他人效力未定行为发生效力的补助行为。追认属于单方民事法律行为。追认权的主体,无权处分是处分权人;无权代理是本人;债务承担是债权人;限制民事行为能力人实施的待追认的行为,追认权属于法定代理人。追认权的实施方式应由当事人以意思通知方式,向效力未定行为的相对方实施。追认行为完成若使效力未定行为生效要件补足,除非追认权人有特别声明,效力未定行为溯及自始发生效力。
二、催告权
是指相对人告知事实并催促追认权人在给定的期间内实施追认的权利,相对人催促追认权人行使追认权时可以给予一个月的追认期间,在此期间不追认的,视为拒绝追认。
三、撤销权
效力未定行为的相对人撤销其意思表示的权利。要件
1、撤销权的发生必须在追认权人未予追认前追认权一旦行使,效力未定行为已经生效,相对人不得行使该项权利;
2、撤销之意思表示必须以明示方式作出。
3、相对人须为善意,即对效力未定性为欠缺生效要件没有过失,如明知对方行为人能力欠缺而为之,则不得享有撤销权。
【代理的概念和特征】
代理是代理人于代理权限内,以本人(被代理人)的名义向第三人为意思表示或受领意思表示,而该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。特征:
1、代理人是以被代理人的名义在代理权限范围内进行民事活动。
2、代理实施的行为必须是有法律效力的行为;
3、代理人进行代理活动时独立地进行意思表示;
4、代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担。
【代理的法律要件】
1、须有三方当事人。
2、代理的标的时民事法律行为。公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。凡依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为,本人未亲自实施的,应当认定行为无效。代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。
3、须依代理权;
4、须为本人计算。代理人对于代理事务要亲自履行,予以与自己事务的同一注意义务,凡是侵害被代理人为目的的行为,都不能构成代理。
【直接代理和间接代理】
是否以本人名义为标准进行的划分的代理。
间接代理是受托人以自己的名义处理委托事务,效果间接或直接归属于委托人的代理。所谓间接,是指受托人以自己的名义承受处理事务的效果后,在转给委托人;所谓直接是在特定情形下,因委托人主张权利或被披露,委托事务之效果直接对其发生。
间接代理的效果
1、自动介入权。第三人与受托人缔约时知道受托人是为委托人处理事务的,该合同亦对委托人有约束力。委托人可以介入委托事务,直接对第三人行使受托人的权利,包括请求权、抗辩权等。同时负担受托人对第三人应负的义务。
2、被动介入权,是指在受托人因委托人的原因不能履行对第三人的义务,向第三人披露委托人时,第三人行使选择权选定委托人为义务然,委托人成为债务人。委托人既负受托人应履行的债务,同时也得对第三人行使受托人对第三人的抗辩权和自己对受托人的抗辩权。
【委托代理和法定代理】
以代理权产生的原因划分。
委托代理基于本人的授权意思表示发生,法定代理之代理权由法律规定产生。委托代理是代理人根据被代理人授权进行的代理,产生自本人的授权行为。民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。依照被代理人授权范围不同分为一次性委托代理;持续性委托代理;总委托代理。委托代理可的基础关系可以是委托合同也可以是劳动合同、雇佣合同等即所谓职务代理。
法定代理是指以法律的直接规定为根据而产生的代理。法定代理在性质上属于全权代理。
【一般代理和特别代理】
按代理权限的范围划分。在委托代理中,对代理权限无特别限制的为一般代理;对代理权限范围由特别限制的代理称为特别代理。
【本代理和复代理】
按由谁选任代理人来区分。本人选任的代理人的代理称本代理;代理人基于复任权选任代理人的代理称为复代理或者再代理。
复代理的要件:
1、有本代理存在,代理以本代理为基础复代理权不得大于本代理权,大于部分为无权代理。
2、有复任权。委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
3、无复代理权的例外。由于急病、通讯联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理事项,又不能与被代理及时取得联系,如不及时转托他人代理,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的,属于民法通则第六十八条中的“紧急情况”。
复代理的效力:委托代理人转托他人代理的,应当比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明,给第三人造成损失的,第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代理人承担民事责任后,可以要求委托代理人赔偿损失,转托代理人有过错的,应当负连带责任。
【单独代理与共同代理】
按代理人是一人或者数人区分。
单独代理是代理权属于一人的代理,被代理人是一人或者数人,不影响成立。
共同代理是代理权属于两人以上的代理,共同代理人如果共同实施代理,则形成共同关系,可以各自行使代理权,也可以约定依多数决原则行使代理权。数个委托代理人共同行使代理权的,如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商,所实施的行为侵害被代理人权益的,由实施行为的委托代理人承担民事责任。
【代理权的概念】
代理权是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。代理权不属于民事权利,而是一种权限、资格或法律地位。
法定代理权因具备法律规定的法律事实而取得。委托代理权的取得根据被代理人的授权行为。
授权行为与基础关系的区别:
1、性质不同,授权行为使单方法律行为,基础关系属于双方法律行为。
2、效果不同,授权发生代理权,契约关系只对缔约的当事人有效;
3、授权行为使独立的民事法律行为,并不以基础关系为必要。
【代理权的授予】
法定代理,代理权的内容与范围应以法律规定为准;再委托代理应以授权的意思表示确定。民事法律行为的委托代理可以采用书面形式也可以用口头形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。代理权授权不明,委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
【滥用代理权的概念】
滥用代理权,是代理人为自己计算或为他人计算,损害被代理人利益而行使代理权。滥用代理权是有权代理。滥用代理权导致本人损害而代理人或第三人受益。
【禁止滥用代理权的类型】
1、双方代理,代理人既代理本人又代理第三人为同一民事法律行为的代理。代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。
2、自己代理,代理本人与自己订立合同也称自己契约。
3、利己代理,代理人利用地位之便,实施利于自己却不利于被代理人的代理。
【代理权的终止】
一、代理权终止共同原因
1、代理人死亡或者作为代理人的法人消灭。
2、代理人丧失民事行为能力。
3、本人死亡或者法人消灭。被代理人死亡后有下列情况之一的,委托代理人实施的代理行为有效:(1)代理人不知道被代理人死亡的;(2)被代理人的继承人均予承认的;(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的;(4)在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。
二、委托代理终止的特别原因
有下列情形之一的,委托代理终止:(一)代理期间届满或者代理事务完成;(二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;
三、法定代理终止的特别原因
被代理人取得或者恢复民事行为能力;指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
【无权代理】
无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。
【狭义无权代理和表见代理】
 狭义物权代理 表见代理
类型 非表见代理的未授权;越权;代理权消灭后的无权代理 未授权;越权;代理权消灭后的无权代理。无权代理人使相对人有理由相信行为人有代理权。相对人为善意。
效果 待本人行使追认权和拒绝权后确定,行为人的无权代理符合无因管理法律要件,构成无因管理之债,造成本人损害的,发生损害赔偿之债 发生有权代理的效果例外情况:1.   盗用他人文件2.   借用文件。借用人与出借人负连带责任。
本人的权利 有追认权和撤销权。合同法未表示为拒绝追认,民法未表示为同意。在合同中的狭义无权代理适用合同法 不得以无权代理抗辩,也不得以自己没有过失抗辩。
相对人的权利 催告权和撤销权,属于形成权。 有选择权,选择狭义无权代理,享有撤销权;选择表见代理接受与本人的民事法律行为,与本人发生权利义务关系。
【诉讼时效】
时效是指一定的事实状态持续地达到一定期间而发生一定财产法效果的法律事实。时效依其适用的权利和法律效果区分,分为取得时效和消灭时效,取得时效也称为占有时效,是适用于物权的时效。我国民法没有规定。消灭时效,也称为诉讼时效,是债权人怠于行使行使权利持续到法定期间其公力救济权归于消灭的时效。
诉讼时效的特征:
1、诉讼时效属于法律事实。
2、诉讼时效属于强制期间。
3、诉讼时效的效果是期间和事实的结合。
4、诉讼时效仅适用于请求权。
【除斥期间与诉讼时效】
除斥期间亦称为预定期间,是指法律预定某种权利与存续期间届满当然消灭的期间。
除斥期间与诉讼时效的区别
 除斥期间 诉讼时效
价值定位不同 维持原事实状态,除斥期间届满原事实状态之法律关系状态得到维持 为了维护新事实状态,诉讼时效期间届满,新法律状态得到法律肯定
客体不同 形成权,如撤销权,遗赠接受权 债权请求权
效果不同 消灭实体权利,形成权因期间届满消灭 消灭胜诉权,丧失公力救济权,实体权利不消灭。
弹性不同 不变期间,不能中断、中止、延长 可变期间,可中止中断或者延长
始期不同, 自权利成立起算 权利被侵害或者权利可行使之时起算
【诉讼时效的法律要件】
1、须有请求权的存在。适用于债权请求权,不适用于物权请求权。
2、有怠于行使权利的事实。如果不知其权利存在,或者虽知晓其权利存在,但无法行使其权利的,一般时效期间不开始。
3、怠于行使权力状态持续存在达到法定期间。
【诉讼时效的效力】
1、胜诉权消灭。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。
2、实体权利不消灭。超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。过了诉讼时效期间,义务人履行义务后,又以超过诉讼时效为由翻悔的,不予支持。
【普通诉讼时效期间】
1、一般诉讼时效期间:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。
2、短期诉讼时效期间:
1年:身体受到伤害要求赔偿;出售质量不合格的商品未声明的;延付或者拒付租金的;寄存财物被丢失或者损毁的。
2年:因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效。
3年:身体伤害因环境污染造成的,环境污染损害赔偿。
3、最长诉讼时效:诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。
【特殊诉讼时效期间】
1、时效期间不同:涉外合同为4年,海上货物运输向承运人要求配成的请求权,时效期间为1年,在时效期间内或者时效期届满后,被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的时效期间为90日。
2、时效期间起算不同。有关旅客人身伤害的请求权,旅客离船或者应当离船之日起计算。
3、未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效期间的限制。
【诉讼时效期间的起算】
从已知或者应知权利被侵犯开始:
(一)有约定履行期限的债权请求权,从期限届满的第二日开始起算。
(二)没有履行期限的债权请求权,从债权人主张权利时起算;债权人给对方必要准备时间的,从该期限届满的第二日开始起算。
(三)附条件的债权请求权,从条件成就时开始起算。
(四)附期限的债权请求权,从期限到达时开始起算。
(五)请求他人不作为的债权请求权,从义务人违反不作为义务时开始起算。
(六)人身损害赔偿的诉讼时效期间,伤害明显的,从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,从伤势确诊之日起算。
(七)国家赔偿适用2年诉讼时效,从国家职务行为被确认违法之日起算。
从权利被侵害时开始
从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。
【诉讼时效的中止】
诉讼时效中止是指在诉讼时效期间的最后6个月内因法定事由而时权利人不能行使请求权的,诉讼时效期间的计算暂时停止。在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。(如果在还剩7个月时发生中止事由,持续两个月,则诉讼时效只能再计算5个月,而不是4个月)
法定事由:
1、不可抗力。包括自然灾害和非出于权利人意思的人祸。
2、法定代理人未确定或丧失民事行为能力。在诉讼时效期间的最后六个月内,权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失代理权,或者法定代理人本人丧失行为能力的,可以认定为因其他障碍不能行使请求权,适用诉讼时效中止。
3、其他。  权利人死亡,尚未确定继承人的。当事人双方有婚姻关系。当事人之间有法定代理关系。
法律效果:法定事由发生前已经经过的时效期间仍为有效,法定事由经过的期间为时效中止期间,不发生时效期间的效力,法定事由消灭后,时效期间继续进行。法定事由发生在最后6个月,法定事由消除后剩下时效期间不足6个月,通说认为应当补足6个月。
诉讼时效中止适用于最长诉讼时效期间以外的诉讼时效期间类型。
【诉讼时效中断】
诉讼时效中断是指因有于权利人怠于行使权利相反的事实,使已经过的时效期间丧失其效力,而须重新起算时效期间的制度。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。
发生诉讼时效中断的事由:
1、权利人请求,是指权利人于诉讼之外向义务人请求履行义务的意思表示。诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后,权利人在新的诉讼时效期间内,再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的,可以认定为诉讼时效再次中断。
2、义务人的同意,是指义务人向权利人表示同意履行义务的意思。
3、提起诉讼或者仲裁,是指权利人提起民事诉讼或者申请仲裁请求法院或者仲裁庭保护其权利的行为。申请执行,起诉后撤回起诉同样发生中断的效力。权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求,从提出请求时起,诉讼时效中断。经调处达不成协议的,诉讼时效期间即重新起算;如调处达成协议,义务人未按协议所定期限履行义务的,诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。
诉讼时效中断适用于最长诉讼时效期间以外的诉讼时效期间类型。
【诉讼时效期间的延长】
诉讼时效期间延长是指因特殊情况,法院对已经完成的诉讼时效给予的延展。特殊情况是指权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的。
诉讼时效期间延长适用的期间类型,可以适用民法通则有关中止、中断和延长的规定。时效延长是为了保护当事人的权利,于中止、中断外而保留的救济空间。
【期限】
期限是民事权利义务关系发生、变更、消灭的时间,其可分为期日与期间,期日是指不可分或者视为不可分的特定时间,例如某日、某月或某年,期日的特征是表示时间长度中的某一点,而这一点是不可分的。期间是指从起始的时间到中止的时间所经过的时之趣见的特征时表示时间长度中的某一点到某一点的区间。
【期限的效力】
1、决定民事主体的法律地位;
2、决定民事权利取得、丧失及变更。
3、决定民事义务的存在与否。
【期限的性质及类型】
期限在性质上属于事件而不属于行为,属于法律事实的范畴。
依据民事主体对期限有无选择权,期限分为三种类型:1、约定期限,当事人自由选择的期限。2、法定期限,法律强行规定的期限;3、指定期限,由法院或者仲裁机关确定的期限。实质也是法定期限。
【期间的计算方法】
民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。当事人约定的期间不是以月、年第一天起算的,一个月为三十日,一年为三百六十五日。
按照日、月、年计算期间,当事人对起算时间有约定的,按约定办。
【始期和终期】
规定按照小时计算期间的,从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的,开始的当天不算入,从下一天开始计算。期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的,以休假日的次日为期间的最后一天。期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的,到停止业务活动的时间截止。
【物权的概念和特征】
物权是权利主体直接支配财产的权利,既有人对物的内容,同时又具有对抗一般人的效力。物权具有以下法律特征:
1、物权是权利人直接支配物的权利。
2、物权是权利人直接享受物的利益的权利。利益包括物的归属,物的利用,就物的价值而设立的债务的担保。
3、物权是排他性的权利。
【物权的优先效力】
物权的优先效力也称为物权的优先权,是指同一标的物上又数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时,具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。存在与先后成立的物权之间以及物权与债权之间。
1、物权相互间的优先效力。物权成立时间的先后确定物权效力的差异,在同一标的物上后成立的物权只有在不侵入、不干涉先成立的物权的支配范围的条件下,才能得以成立。具体各类物权的并存分为以下情况:
A用益物权与担保物权。原则上可以并存,但是以占有为要件的质权、留置权与用益物权不能并存。
B用益物权与用益物权,一般难以并存。地役权有时可以并存,如消极地役权,即以某种不作为为内容的地役权,以及两种通行权可以共存于同一供役地上。
C担保物权与担保物权一般能够并存,例外的是当事人有特别约定时不能并存。另外留置权之间不能并存。
成立在先原则的例外是限制物权(定限物权)效力优先于所有权。限制物权是于特定方面支配物物权一般是在他人所有之物上设定的权利。但是限制物权是根据所有人的意志设定的物上负担,起着限制所有权的左右,因此限制物权有较所有权优先的效力。
2、物权对于债权的优先效力。在同一标的物上物权于债权并存,物权有优先于债权的效力。
A同一标的物上既有物权又有债权时,则物权有优先于债权的效力。见书75页例子。法律规定的例外情况“买卖不破租赁”。
B在债权人依破产程序或者强制执行程序行使其债权时,作为债务人才擦黑那的物上存在他人的物权时,该物权优先于一般债权人的债权。即在债务人的财产上设有担保物权的,担保物权人享有优先受偿权,称为别除权;破产时,非属于债务人所有之物,所有人有取回该物的权利。将发送至破产企业的货物收回的权力。称为取回权。
【物上请求权】
物权的权利人在其权利的实现上遇有某种妨害时,物权人有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求排除此妨害,称为物上请求权,或物权请求权。
物上请求权的性质:
1、物上请求权是请求权;
2、物上请求权是物权的效用,以恢复物权的支配状态为目的,在物权存续期间不断地发生。
3、物上请求权附属于物权,不能于物权分立而独立存在。让与物上请求权可以作为动产物权的交付方法,是以此发生物权移转的效力,并不是于物权分立而单独让与物上请求权。
物上请求权的行使:
1、物上请求权的行使可以依照意思表示的方式为之,即物权人在其物权受到妨害后可以直接请求侵害人为一定的行为或不为一定的行为,包括请求侵害人停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产等;
2、物权人在其权利受到妨害时页可以直接向法院提出诉讼,请求确认物权的存在或采取其他的保护措施。在这种情况下,停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产等就是对侵害人的民事制裁。
物上请求权和债权请求权:在物权因他人的违法行为受到妨害时,如果有标的物的实际损害,可以同时发生损害赔偿请求权,二者可以并存。但二者不可混为一谈,侵权行为的损害赔偿必须是实际上受有损害,物上请求权不以此为要件。
【物权法定主义】
在罗马法时已经确定的原则。根据其要求:物权的种类不得创设,不得创设法律未规定的新种类的物权;物权的内容不得创设,即不得创设于法律规定的内容不同的物权。如不得创设不移转占有的质权。当事人违反物权法定主义原则的要求,其行为一般不发生物权效力,但法律也可以规定承认一部分的效力,还可以对物权的内容规定一定的范围,当事人在这个范围内自由选择。
【民法上物权的种类】
1、所有权。所有人在法律规定的范围内独占地支配其所有的财产的权利,是最完整、最充分的物权,可以分离、派生、引申除各种其他的物权。
2、用益物权,这是对他人所有的物在一定范围内使用,收益的权利,包括地上权、地役权、典权等。
3、担保物权:为担保债的履行,在债务人或第三人的特定财产上设定的物权,主要有抵押权、质权、留置权。
4、占有,是指对物的控制占领。
我国物权有所有权、用益物权、国有、集体土地的使用权。其他自然资源的使用权,土地承包经营权,典权等,以及担保物权,主要有抵押权、质权、留置权等。
【民法上物权的分类】
一、自物权和他物权
自物权是权利人对于自己的财产所享有的权利也就是所有权。
他物权是指在他人所有的物上设定的物权。
二、动产物权和不动产物权
不动产物权:不动产物权、地上全、永佃权、典权、不动产抵押权。
动产物权:所有权、质权、留置权。
动产物权的公示方法为交付,不动产物权的公示方法为登记。
三、主物权和从物权
主物权是能够独立存在的物权:所有权、地上权、永佃权。
从物权是指必须依附于其他权利而存在的物权。如抵押权、质权、留置权。
四、所有权与限制物权。
所有权是全面支配标的物的物权。
限制物权是指于特定方面支配标的物的物权。即所有权以外的物权。只是在一定方面支配物的权利没有完全的支配权。但是起着限制所有权的作用。
五、有期限物权和无期限物权
有期限物权是指有一定存续期间的物权,如典权、抵押权、质权、留置权。无期限物权则是指没有一定存续期间而永久存续的物权,如所有权。有期限物权在期限届满时即当然归于消灭,而无期先物权除了转让、抛弃等特定情形外,永久存续。
六、民法上的物权和特别法上的物权。
特别法上的物权,在该法有特别规定时,首先适用该法,在没有其他规定,才适用民法。
七、本权与占有
占有是对物在事实上的控制、占领。本权是与占有相对而言的,占有事实以外的所有权、地上权、地役权、典权、抵押权、质权、留置权等都是本权另外应为占有的债权,如竹林使用权、借用权等,也为本权。
【物权的变动】
物权的变动是物权的产生、变更和消灭的总称。
物权的产生即物权人取得了物权它在特定主体和不特定的义务主体之间形成物权法律关系,并使特定物与物权人相结合。物权的取得有原始取得与继受取得,前者不以他人的权利及意思为依据而是以法律依据,后者以他人的权利及意思为依据取得。继受取得又可分为创设和移转两种方式。创设是指在自己的物权上为他人设定他物权。创设是通过一定的法律行为,将自己享有的物权移转给他人。
物权的变更,是指物权的主体,内容或客体的变更。
物权的消灭可以分为绝对的消灭和相对的想灭,绝对的消灭是指物权本身不存在,相对的消灭是指原主体权利的丧失和新主体权利的取得,使一方丧失所有权而另一方取得所有权。
【物权变动的原则】
1、公示原则要求物权的产生、变更、消灭必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来。不动产以登记为不动产物权的公示方法;动产以交付为动产物权的公示方法。
2、公信原则。物权的变动以登记和交付为公示方法,当事人如果信赖这种公示而为一定的行为,及时登记或交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合,也不能影响物权的变动效力。对动产的交付和不动产的登记予以公信力。
【物权变动的原因】
原因 取得 消灭
民事法律行为 买卖、互易、赠与、遗赠、设定他物权 抛弃、合同、撤销权的行使
民事法律行为以外的原因 因取得时效取得物权,因公用征收或没收取得物权;因法律规定取得物权(留置权)因附合、混合、加工取得所有权;因继承取得所有权;因拾得遗失物,发现埋藏物取得所有权。 标的物的灭失。法定期间届满;混同。在特定条件下物权虽因混同而不消灭
【物权的公示】
一、交付及法律效果
按照合同或者其他方式取得财产的财产所有权从财产交付时起移转。交付通常是指现实交付,即直接占有的移转,但是随着商品经济的发展,为了交易上的便利,产生了许多变通的交付方法。
1、简易交付,受让人已经占有财产,如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产,则于物权变动的合意成立时为交付。
2、占有改订,即动产物权的让与人与受让人之间特别预定,标的物仍然由出让人继续占有,在物权让与的合意成立时,视为交付。受让人取得间接占有。
3、指示交付,即动产由第三人占有时,出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人以代替交付。
4、拟制交付,出让人将标的物的权利凭证仓单、提单。交给受让人,以代替物的现实交付。
二、登记及法律后果
登记作为不动产物权的公示方法,是将物权变动的事项,登载于特定国家机关的簿册上。
(一)城市:以办理房屋登记为合同生效要件。
(二)农村:当地规定办理房屋买卖登记手续的,以办理完该手续为准,尚未实行房屋登记制度地区,以办理完契税手续或房屋实际交付为准。非经登记不仅不能对抗第三人,而且在当事人间也不发生效力。
【所有权的概念和特征】
所有权是指一切为人们所有、控制的财产权利,是指对有体物的所有权。特征:
1、所有权是绝对权。债权为相对权。
2、所有权具有排他性。
3、所有权是一种最完全的权利。
4、所有权具有弹力性。所有权上的设定的其他权利消灭,所有权仍然恢复其圆满的状态。
5、所有权具有永久性。约定所有权存续期间是无效的。
【所有权的内容】
财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
一、占有。占有是所有权人对于财产实际上的占领控制。这是所有权人对于自己的财产进行消费、投入流通的前提条件。财产所有人可以自己占有财产也可以由非所有人占有。非所有人的占有可以分为合法占有和非法占有。合法占有是根据法律规定或者所有人的意思占有;非法占有是没有法律上的依据占有他人财产。非法占有分为善意的占有和恶意的占有。善意占有是占有人不知道或无须知道他的占有是非法的,在法律上受到一定的保护,在请求返还非法占有的财产时,所有人对于善意占有人为财产支付的必要费用和改良费用都应当给予赔偿。恶意占有是占有人知道或者应当知道占有是非法的。对恶意占有所有人可以排除之,只能请求所有人返还支付的为保存财产所必须的费用。
二、使用。是依照物的性能和用途,并不毁损其物或者变更其性质二加以利用。适用权能一般是所有权人自己行使,也可以由非所有人行使,非所有人依据法律或者约定使用他人财产为合法适用,非所有人物法律依据使用他人财产为非法使用。
三、收益。就是收取所有物的利益。包括孳息和利润,孳息分为法定孳息和自然孳息。法定孳息如利息、租金。自然孳息是指果实、动物的产物以及其他依据物的使用方法收取的利益,如耕种土地收取粮食,开采矿藏。利润是把物投入社会生产过程、流通过程所取得的利益。除法律或合同另由规定外,物的收益归所有人所有。
四、处分。是决定财产事实上和法律上命运的权能,是所有权的核心,是所有权的基本权能。分为事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是在生产生活中使物的物质形态发生变更或者消灭。法律上的处分是指依照所有权的意志通过某种法律行为对财产进行处理。非所有人不得随意处分他人的财产。
四项权能一起构成所有权的内容,四项权能在日常生活中都能够并且经常与所有人发生分离。所有权是对财产的统一和总括的支配权,而不是四项权能的简单综合,所有权具有弹性力,权能的分离一般最终要复归于所有权。
【国家所有权】
国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。特征:
1、所有权主体方面,国家所有权具有统一性和唯一性的特征,中华人民共和国使国家所有权的统一和为唯一的主体。是由全民所有制的性质决定的。
2、国家所有权客体的广泛性。任何财产都可以成为国家所有权的客体。
国家所有权的内容是指国家对国家所有的财产的占有、使用、收益、处分的权能。国家财产管理的基本原则是统一领导、分级管理。统一领导是指由中央在全局性和长远性的问题上统一领导和指挥。
国有企业的经营权,是指对国家授权其经营管理的财产享有占有、使用、收益和依法处分权。特征:
1、经营权是占有、使用、收益、处分国家财产的权利。
2、经营权是派生于、从属于国家所有权的权利;
3、经营权是在法律规定的范围内享有的权利。
【集体组织所有权】
是指集体组织对其财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。特点:
1、主体是各个集体组织,只是属于各个具有法人资格的集体组织。如城镇集体企业、合作社。
2、集体组织所有权属于集体组织,成员个人不是集体集体组织财产的所有人,物权处分集体组织的财产。
3、集体组织转让其财产时,不论转让给国家,还是转让给其他集体组织或者个人,都移转财产所有权。
4、集体组织所有的财产,处理法律规定的国家专有财产,可以是其他任何财产。包括:(一)法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等;(二)集体经济组织的财产;(三)集体所有的建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育等设施;(四)集体所有的其他财产。集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,可以属于乡(镇)农民集体所有。
【自然人(公民)财产所有权】
公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。
合法收入包括工资、奖金、报酬、稿酬、退休金、离休金,承包经营收入,个体经营收入,买卖、赠与、继承取得的财产,租金,可以是货币或者法律不禁止个人所有的其他财物。
林木包括自然人在房前屋后以及农民在宅基地、自留地、自留山等地种植的林木。
【土地所有权】
土地所有权是指以土地为其标的物,是土地所有人独占地支配其所有的土地的权利。下列土地属于国家所有:
1、城市市区的土地;
2、农村和城市郊区中已经国家依法没收、征收、征购为国有的土地;
3、国家依法征用的原集体所有的土地;
4、依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地。
5、农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地;
6、因国家组织移民、自然灾害等原因,农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。
国有土地所有权由国务院代表国家行使。国务院通过指定行政法规或者发布行政命令授权地方人民政府或者其职能部门行使国有土地所有权。
【集体土地所有权】
集体土地所有权是由各个独立的集体组织享有的,对其享有的土地的独占性支配权利。集体土地所有权的主体:
1、农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会所有。
2、在一个村范围内存在两个以上农村集体经济组织,且农民集体所有的土地已经分别属于该两个以上组织的农民集体所有的,属于各该农村集体经济组织或者村民小组所有。
3、农民集体所有的土地已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡镇农村集体经济组织所有者。
【房屋所有权】
房屋所有权人系以房屋为其标的物,是房屋所有权人独占性地支配其所有的房屋的权利。
建筑物的区分所有是指区分一建筑物的特定部分为其所有权的标的。条件是必须有构造上的独立性,使用上的独立性。内容:
1、专有部分。区分所有人对专有部分的使用、收益、处分,不得违反各区分所有人的共同利益,专有部分的改良、使用,足以影响区分所有建筑物的安全时,不得自行为之,就专有部分为保存、改良或者管理的必要,有权使用他人的专有部分。
2、共有部分。专有部分之外的建筑物的其他部分,为相关区分共有人所共有,均不得分割,各区分所有人对共有部分应按其目的加以使用。共有部分的修缮费以及其他负担,由各区分所有人按其所有的部分价值分担。
区分所有人可以设置管理委员会,由区分所有人或者其代表组成,对建筑物的保存,使用,进行管理。
【相邻关系】
相邻关系是指两个或者两个以上相互毗邻不动产的所有人或者使用人在行使占有、使用、收益、处分权利时,发生的权利义务关系。在本质上是一方财产权利的延伸同时是对他方所有人或是使用人的财产权利的限制。特征:
1、发生在两个或者两个以上的不动产相毗邻的所有人或者使用人之间;
2、客体不是财产本身,而是行使所有权或使用权时所引起的和令人有关的经济利益或者其他利益,对于财产本身并不发生争议。
3、相邻关系的发生与不动产的自然条件有关,必须相互毗邻
处理相邻关系的原则:有利生产,方便生活;团结互助;公平合理。不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。
几种相邻关系的处理:
1、相邻土地使用关系:一方必须在相邻一方使用的土地上通行的,应当予以准许;只需小道的不得开辟大道;可以在荒地上开辟的就不得在耕地上开辟,因此造成损失的,应当给予适当补偿。对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道,所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活,他人要求排除妨碍或者恢复原状的,应当予以支持。但有条件另开通道的,也可以另开通道。
2、相邻防险、排污关系。一方开挖土地,建筑施工时不得使邻地的地基发生动摇,不得使邻地的建筑物受到危害;相邻一方的建筑物有倾倒的危险,威胁邻人的生命、财产安全时,相邻一方应当采取预防措施,加固或者拆除。相邻一方堆放易燃易爆、剧毒、放射、恶臭物品时,应与邻地建筑物保持一定的距离,或者采取预防措施和安全装置。相邻他方在对方未尽此义务的情况下,有权要求排除妨碍、赔偿损失。
3、相邻用水、流水、截水、排水关系。相邻人应当保持水的自然流向,需要改变流向并影响相邻地方用水的,应征得他方的同一,并对此造成的损失给予适当赔偿。为了灌溉土地,需要提高上游水位,建筑水坝,必须附着于对岸,对岸的土地所有人或者使用人应当允许。如果对岸的土地所有人或使用人也使用水坝和其他相关设施,应按受益的大小,分担费用。相邻一方在为房屋设置管、槽或其他装置时,不得使房屋雨水直接注泻到邻人建筑物上或者土地上。
4、相邻管线安设关系,相邻人因埋设管道,架设线路,需要经过他方土地时,他方应当允许,但相邻方应当选择损害最小的地点和方法安设,相邻人还应对所展土地及施工做成的损失给予赔偿并于事后清理现场。
5、相邻光照、通风、噪音、震动关系。相邻人在建造建筑物时,应当于邻人的建筑物留有一定的距离,一面影响邻人建筑物的光照,通风。相邻各方应注意环境情节、舒适,讲究精神文明,不得以高音、噪音、喧嚣、震动等妨害邻人的攻作和休息,否则邻人有权停止侵害。
6、相邻竹木归属关系。相邻缔结上的竹木分界墙、分界沟等如果所有权无法确定时,推定为相邻双方共有财产,其权利适用按份共有的原则。对于相邻他方土地的竹木根支超越地界,并影响自己对土地的使用,相邻权人有权请求相邻他方出去越界的竹木根支,如果他方经过请求不同意除去,相邻人可以自行除去。如果不造成影响,无权请求除去。
【先占】
最先占有无主财产,必须在事实上占有物,这种占有要有取得所有权的意思。先占取得只适用于法律对于无主财产没有特别规定的情况,法律有特别规定,无人继承的财产,就应当适用法律的特别规定,而不能先占取得。对于抛弃的废旧物,先占者可以取得其所有权。
【善意取得】
原物由占有人站让给善意第三人(即不知道占有人位非法转让而取得原物的第三人)时,善意第三人一般可取得原物的所有权,所有权人不得请求善意第三人返还原物。原物只限于动产,不动产不能善意取得。
一、如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得该菜擦和你,所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。
二、第三人如果是有偿的并善意地从占有人处取得财产,即支付了适当地价金,并且也不知道或不可能知道占有人无转让财产地权利。
1、占有人的占有不是基于所有人的意思取得,如因为遗失、被盗、因自然灾害丧失占有,占有人非法转让,善意的三人不能取得原物的所有权,所有人有权向第三人请求返还原物。
2、第三人从出卖同类物品的公共市场上买的,即使是盗赃,遗失物,所有人也无权向第三人请求返还原物。
3、如果占有人的占有是基于所有人的意思取得,如租赁、保管占有人滥用所有人的信任而非法转让,善意第三人取得原物的所有权,,所有人无权向第三人要求返还原物,只能要求非法转让人赔偿损失。
4、货币和无记名有价证券,无论是否依所有人的意思丧失占有,也不论第三人是有偿还是无偿取得,善意第三人都受善意取得的保护。
【拾得遗失物】
遗失物是所有人遗忘于某处,不为任何人占有的物,只能是动产,所有人自己遗失,或者承租人遗失,或者无行为能力的所有人将物抛弃,因欠缺意思能力,不成立所有权的抛弃,只是丧失占有,为遗失物。漂流物是指所有人不明,漂流于江河湖海溪沟上的物品。失散的饲养动物是指家禽、家畜走失构成遗失物。驯养的野生动物逃逸,所有人正在继续有效地进行追索,其他人不得随意侵犯,如果驯养的野生动物恢复自然状态,就不再构成遗失物。对于遗失物、漂流物及失散的饲养动物,拾得人应当将其归还失主,知道失主是谁可以直接将遗失物交还失主,如果失主不明,应当交给公安机关 或者有关单位。拾得人因保管遗失物支出的费用及有关费用由失主负担。遗失物经公安机关或者有关机关公告招领期满无人认领的,收归国有。拾得的遗失物毁损、灭失,拾得人没有故意的,不承担民事责任。拾得人将遗失物据为己有的,拒不返还应当承担侵权责任。
【发现埋藏物】
埋藏物或者隐藏物被发现后,如果埋藏或者隐藏该物的人或者其继承人能够证明其合法所有权或者继承时,应当将发现的埋藏物或者隐藏物交还给埋藏或者隐藏该物的人或者其继承人,以保护其合法财产权利,只有确实查证发现的埋藏物和隐藏物的所有人不明时,才归国家所有。所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有后,接收单位应当对上缴单位或者个人,给予表扬或者物质奖励。具有历史、艺术和科学价值的文物,不是所有人不明的物,而是国家所有的财产。
【添附】
1、附合。两个或者两个以上不同所有人的物结合在一起而不能分离,分离会毁损该物或者花费较大的情形。
动产与动产的附合,应当由原所有人按照其动产的价值共有合成物,如果可以区别主物或者从物,或者一方动产的价值显然高于他方的动产,则应当由主物或者价值较高的物的原所有人取得合成物的所有权,并给对方以补偿。
动产与不动产的附合,由不动产所有人取得所有权,但是应当给原动产所有人以补偿。
2、混合。两个和两个以上不同所有人的动产 相互混杂合并 ,不能识别。适用附合的规定。
3、加工,是指在他人之物上附加自己的有价值的劳动,使之成为新的财产。加工物的所有权原则上归原物所有人,并给加工人以补偿。但是当加工物的价值大于材料的价值时,加工物可以归加工人所有,但应当给原物的所有人以补偿。
【共有】
共有是两个以上的人(公民或者法人)对同一项财产享有所有权。特征是:
1、主体不是单一的,是两个或者两个以上的公民、法人或者公民与法人。
2、共有的客体是特定的独立物,各个共有人享有其所有权,权利及于共有物的全部。
3、共有人对共有人或者按照各自的份额或者平等的享有权利。但是共有人对于自己权利的行使,并不是完全独立的,在许多情况下要体现全体共有人的意志,要受其他共有人的利益的制约。
种类:按份共有和共同共有。还有准公有是指两个或者两个以上的人共同享有所有权以外的财产权。数人基于某种共同关系而共有一财产权利时应准用共同共有的关系,,其他则应准用按份共有的规定。标的只限于所有权以外的财产权,人身权不可以为共有权的标的。
【按份共有】
也称为分别共有,是指两个或者两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权。特征:
1、各个共有人对于共有物按照份额享有所有权,各个共有人的份额在共有关系产生时共有人应当将之明确,不明确则推定为均等。
2、各个共有人按照各自的份额对共有物分享权利,分担义务。
3、共有人的权利及于共有物的全部。
【按份共有的内部关系】
1、占有、使用和收益
各共有人依照其份额对共有物进行占有使用收益,这种权利的行使及于共有物的全部。根据共有物的性质,全体共有人不能同时对共有物进行占有、使用、收益时,由共有人对占有、使用、收益的方法进行协商,并按协商一致的方法处理。在意见不一致时,按照拥有共有份额一半以上的共有人的意见办理,但不得损害其他共有人的利益 。各共有人应当在其份额范围内行使权利和承担义务,否则,就是对其他共有人合法权益的损害,其他共有人可以要求侵害人承担民事责任。
2、处分。
(1)对享有份额的处分。按份共有人有权处分其份额,只能进行法律上的处分,将其份额分出或者转让。共有人转让(出卖,赠与不包含在内)其份额时,其他共有人有优先于非共有人购买的权利,如果几个共有人都想购买这项份额,应由转让份额的共有人决定将其份额转让给哪一个共有人。共有人的这种优先购买权,应当在一定期限内行使,保护转让其份额的共有人的利益。法律没有规定期限的情况下,可以确定一个合理的期限,共有人及时告知其他共有人后,其他共有人在此期限内不作是否购买的表示的,应认为其丧失优先购买权,共有人可以将其份额转让给非共有人。共有人在不损害社会利益和他人利益的条件下,可以抛弃其应有的份额,国家机关和国有企业、事业单位不得抛弃其占有的国有财产。共有人抛弃其份额后,归属于其他共有人。
(2)对共有物的处分。包括事实上的处分如改变物的形状、毁坏。法律上的处分,出卖、互易、赠与他人,在物上为他人设定租赁使用权等债权或者他物权,这种处分必须得到全体共有人的同意,不能由某一共有人和部分共有人擅自为之,如果共有人对处分共有物不能达成一致协议的,可以按拥有共有份额一半以上的共有人的意见办理,但不得损害其他共有人的利益,否则权益收到侵害的共有人有权要求其承担民事责任。
某一共有人和部分共有人未得到全体共有人或者拥有一般份额以上的共有人的同意,擅自处分共有物,对其他共有人构成侵权行为。事实上的处分,对其他共有人负侵权责任。法律上的处分对其他共有人不发生法律效力。对于第三人来说属于效力待定行为,图过其他共有人事后追认该行为,则该行为有效,如果其他共有人不追认则该行为无效。转让的是动产适用善意取得的规则处理。在共有人擅自进行法律处分行为得不到其他共有人追认,其他共有人可以要求其承担侵权的民事责任。
3、管理与费用负担。除共有人之间有特别约定外,对共有物的管理,由全体共有人共同进行。保存行为,共有人可以单独进行。改良行为,拥有一般份额的共有人同意即可进行。保存费用、改良费用和其他费用,由全体共有人 按其份额比例分担。如果某一共有人支付了上述费用,超过其份额所应负担的部分,有权请求,其他共有人按其份额偿还所应负担的部分。这种偿还请求权是一种债权。按债的一办规则处理。
4、共有人之间的物上请求权。共有人之间应当相互尊重其应有的份额,如果其他共有人否认共有人的应有份额,共有人可以以其他共有人为被告,提起确认其应有份额的诉讼。如果其他共有人妨害共有人应有份额的时候共有人也可以行使物上请求权。
【外部关系】
各共有人对外部的侵害,可以为共有人全体的利益独立行使物权请求权和债权请求权。对第三人的义务,如果该义务可分,则共有人按其应有份额对第三人承担义务,第三人也只能请求各共有人依照其份额承担义务,如共有物的修缮费用。如果义务的性质是不可分的,共有人负连带义务或者承担连带责任。共有人对第三人的共同侵权行为,共有人之间对第三人负连带责任。但在这种情况下,共有人中的一人或者数人在代替其他共有人履行义务或者承担责任后有权请求其他共有人偿还应当承担的部分。
【共有物的分割】
1、实物分割。共有物为可分物,分割后无损于财产的价值,可以按各共有人的份额对实物进行分割。
2、变价分割。共有物为不可分物,不能进行实物分割,实物分割会减损财产的价值,或者是可分物,但是共有人不愿取得共有物,可以将共有物出卖,按各自的份额取得价款。
3、作价补偿,共有人中有一人或者数人愿意取得共有物,可以把共有物作价,除自己应得部分外,按份额补偿其他共有人。取得全部共有物的所有权。
【共同共有】
共同共有是指两个或者两个的人基于共同关系,共同享有一物的所有权。特征:
1、共同共有根据共同关系产生,必须以共同关系的存在为前提。这种共同关系,或者由法律直接规定,或者由合同规定。
2、共同共有没有共有份额。只要共同共有关系存在,共有人就不能划分自己对财产的份额。
3、共同共有的共有人平等的享有权利和承担义务。但是在合伙关系中,依法律的规定或者当事人的特别约定,合伙人可以按一定的份额享有表决权。
对于共有财产,部分共有人主张按份共有,部分共有人主张共同共有,如果不能证明财产是按份共有,应当认定为共同共有。
【共同共有的内外部关系】
共同共有人的权利,及于共有物的全部。对于共有物的占有、使用、收益,处分权的行使应当得到全体共有人的同意。如果根据法律的规定和合同的约定,某个或者某些共有人有权代表全体共有人管理共有财产是,则该共有人可以依法或者依合同对共有财产进行管理。但是在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般是无效的,但第三人善意、有偿取得该财产的,硬的那个维护第三人的合法权益。对于其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。
共同共有人在享有权利的同时 ,对于共有物的管理费用及其他费用应当共同承担。共同共有人因经营共有财产对外发生的财产责任或者造成第三人的损害,全体共有人应承担连带责任。
共同共有在共同关系存续期间,各共有人不得请求分割共有物。不能转让自己的份额。
消灭的原因是因共同关系的终止而引起的。也可以因其他原因而消灭如共有财产的灭失或者转让他人。共有财产的分割,有协议的按协议处理,没有协议的应当根据等分原则阿处理,并且考虑共有人对共有财产的贡献的大小,适当照顾共有人的生产、生活的实际需要等情况。还应遵守法律关于该共同共有关系的规定。分割方法,在不损害共有物价值的前提下,可以实物分割、变价分割、作价补偿等。
【共同共有的类型】
1、夫妻共有财产。
夫妻共同共有的财产包括在婚姻关系存续期间,各自的合法收入,和共同劳动收入,以及各自因继承和接受赠与取得的财产。夫妻双方经协商,约定以其他方式确定夫妻间的财产归属,只要不违反法律的禁止性规定,就应当依这种约定来确定夫妻间的财产归属。夫妻的婚前财产,是夫妻各自所有的财产,但是对于在婚后经过长期共同使用,财产质量发生很大变化就应当根据实际情况,将财产的全部或者部分视为夫妻共同财产,对于婚前财产在婚后如果用共同财产进行重大修缮,通过修缮新增加的价值部分,应认定为夫妻共有财产。
夫妻双方对共有财产有平等的权利。对财产的处分应当经过协商,取得一致意见后进行。夫妻一方在处分共有财产时,另一方明知其行为而不作否认表示的,视为同意,事后不得以自己未亲自参加处分而否认处分的法律效果。
2、家庭共有财产。
家庭共有财产是家庭成员在家庭共同生活存续期间共同创造,共同所得的财产。是以维持家庭成员共同生活或者生产为目的的财产。来源主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入,家庭成员交给家庭的财产以及家庭成员共同积累、购置、受赠的财产。对家庭共有财产的处分,由全体家庭成员协商一致进行,但法律另有规定的除外。如家庭成员中的未成年人,其共有权的行使,由父母或其他监护人代理。
3、共同继承的财产。是指在继承开始以后,遗产分割前,两个或者两个以上的继承人对之享有继承权的遗产。分割遗产时按照法律规定的原则或者按遗嘱的规定确定各自的份额。
【用益物权】
用益物权是指对他人所有的物,在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他去劝。特征:
1、用益物权以对物的占有为要件。以对标的物的使用收益为其主要内容。
2、用益物权是他物权,限制物权和有期限物权。是在他人所有物上设定的物权。只是在一定方面支配标的物的权利。具有比所有权较优的权利。有一定的期限,期限届满归于消灭。
3、用益物权是不动产物权。
4、用益物权主要以民法为依据,也有以特别法为依据,只有在特别法无规定时才适用民法。
【国有土地使用权】
国有土地使用权是指建筑物或者其他工作物而使用国家所有的土地的权利。特征:存在于国家所有的土地之上,以保存建筑物或其他工作物为目的的权利;使用国家所有的土地的权利。
【国有土地使用权的产生】
一、土地划拨,是土地使用人只需按照一定程序提出申请,经主管机关批准即可取得土地使用权,而不必向土地所有人支付租金及其他费用。可以通过划拨取得的建设用地有:
1、国家机关用地和军事用地;
2、城市基础设施用地和公益事业用地;
3、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;
4、法律行政法规规定的其他用地。
二、乡镇村建设用地。在乡镇村中,土地使用者通过一定的程序批准,取得使用土地的权利。
1、农村居民住宅用地。一户只能拥有一处宅基地,面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。宅基地使用权人转让、出租房屋及宅基地使用权再申请宅基地的,不予批准。符合乡镇土地利用总体规划,尽量使用原有宅基地和村内空闲地。经乡镇人民政府审核,由县级人民政府批准如果涉及占用农用地的,按照土地管理法的有关规定办理审批手续。
2、乡镇村企业建设用地。农村集体经济组织使用乡镇土地利用总体规划确定的建设用的兴办企业,或者与其他单位、个人以土地使用权作价入股或出资及联营的形式共同兴办企业的,应当持有关批准文件,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准,如果其中涉及占用农用地的,应当依照土地管理法的有关规定办理审批手续。
3、土地使用权出让。国家以土地所有人身份将土地使用权在一定期限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。有三种形式,协议、招标和拍卖。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地,应当采取拍卖、招标方式出让土地使用权。没有条件,不能采取拍卖、招标方式的,可以采取协议出让土地使用权。但出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。
4、土地使用权转让。土地使用人将土地使用权再转移的行为,如出售、交换赠与等。
【国有土地使用权的年限】
划拨及乡镇建设用地程序取得的地上权是无期限的。通过土地使用权出让取得地上权的,土地使用权的最高年限是:居住用地 70年;工业用地 50年;教育、科技、文化、卫生、体育用地 50年;商业、旅游、娱乐用地 40年;综合或者其他用地 50年;开发国有荒山、荒地、荒滩从事广义的农业生产的 最长不得超过50年 
【国有土地使用权的内容】
权利
一、占有和使用土地。
二、权利处分
1、转让,国有土地使用权可以转让,但是合同约定不能转让的不得转让,可以附随建筑物的处分而转让其处分权,在建筑物被出卖、赠与、继承时,国有土地使用权随之转移。
2、抵押。可以抵押国有土地使用权,地上的建筑和工作物随之抵押。抵押建筑物和工作物,土地使用权随之抵押。
3、出租。可以将土地使用权和地上建筑物和工作物出租,但是出租人仍须向土地所有人履行义务。
通过划拨取得土地使用权的,只有在下列几种情况才可转让、抵押出租。土地使用者位公司、企业、其他经济组织和个人;领有国有土地使用证;具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;签订土地使用权出让合同,向当地市县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租抵押所获收益抵交土地使用权出让金,在其他情况下不得转让、出租、抵押。
三、附属行为。可以在其地基范围内进行非保存建筑物或者其他工作物的负数行为,如修筑围墙、种植花木、养殖等,
四、取得地上建筑物或者其他工作物的补偿。
义务:1、支付土地使用费;2、恢复土地的原状。
【土地承包经营权】
土地承包经营权就是承包人因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产和其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或者国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。特征:
1、承包经营权存在于集体所有或者国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。农民集体所有的土地由本集体经济组织化的成员承包经营的,由发包人与承包人订立承包合同。约定双方的权利和义务。本农村集体经济组织以外的单位和个人通过承包方式取得农用地使用权的,其权利的取得必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意,并报乡(镇)人民政府批准。
2、承包经营权是承包使用、收益集体所有或者国家所有的土地或者森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。
3、承包经营权是为种植业、林业、畜牧业、渔业生产和其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或者国家所有的土地等生产资料的权利。
4、承包经营权是由一定期限的权利。。耕地承包期限为30年;草地的承包期限为30-50年;林地的承包期限为30-70年。承包期间,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,须对承包地做个别调整的,承包土地的调整方案必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
【土地承包人的权利和义务】
承包人的权利
1、占有承包的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。
2、使用承包的土地或者其他生产资料,独立进行生产经营活动。
3、收取承包土地或者其他生产资料的收益,并取得依约定数额向发包人支付收益后所余收益的所有权。公民个人的承包收益可以继承。
4、转让承包经营权。
5、有权按集体组织规定的制度使用集体组织所有的农林设施。
义务
1、妥善使用承包的土地以及森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面,不得在土地上盖房、建窑、建坟,不准进行掠夺性经营 合理使用,保存、改良土地,提高