第一编　刑法总论

第一章　刑法概述

关于刑法的适用范围、适用效力问题

一、属地原则中的犯罪地的确认

《刑法》第6条规定，犯罪的行为或结果有一项在中国的，就认为是在中国的犯罪。中国的船舶或飞机，无论其处于何地，其上发生的犯罪认为是在中国的犯罪。

共同犯罪中的某一成员的犯罪行为或犯罪行为中的一部分行为发生在中国的，认为是在中国的犯罪。

在某些犯罪的预备、实行、完成过程中，如果其中某一环节发生在中国领域内，则认为是在中国领域的犯罪。

对于未遂犯罪，如果行为地在中国，则认为是在中国的犯罪；如果结果的期望地在中国，则也可以认为是在中国的犯罪。

在中国境外开设赌场，但通过在中国境内开设的账户流转资金的，也可以认为是在中国领域的犯罪，适用中国刑法，因为犯罪行为的一部分发生在中国。

二、属人原则的例外

根据《刑法》规定，中国公民在中国境外犯罪的，适用中国刑法，但法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中国公民在境外赌博的，根据《刑法》第303条的规定，其法定最高刑为3年有期徒刑，因此属于可以不予追究的范围，但不是绝对不可以追究。

三、普遍管辖原则

《刑法》第9条规定，对于国际犯罪，中国在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。例如毒品、劫机、劫持航空器以及反人类、反人道的罪行都属于国际犯罪。对于国际犯罪，在国际法上的一个基本规则是缔约国一经发现罪犯就应当立即逮捕，或者引渡或者起诉（即或引渡或起诉规则）。

四、管辖权的冲突及其解决方法

由于各个国家都采取了多角度的管辖原则，就可能导致几个国家的法律都适用的情况。例，中国公民在日本杀了一个美国人，则中国根据属人原则可以管辖，日本根据属地原则可以管辖，美国根据保护原则也可以管辖，此时多个国家的法院对同一案件都具有管辖权，形成管辖权的冲突，一般由取得证据或捕获到行为人的国家的法院管辖，有时会有引渡情形；对于其他国家，一般保留对该案件的刑事管辖权。我国《刑法》第10条规定，根据我国法律规定应当承担刑事责任的，虽然经过外国法院的审判，我国仍可以依照本国刑法追究其责任，但在外国已经受过刑事处罚的，可以免除或减轻处罚。由此可知，我国不承认外国法院的刑事判决效力，即外国法院的刑事判决并不影响我国法院对依中国法律应当追究刑事责任的案件再行审判。

五、时间效力问题

采取从旧兼从轻的原则。

罪刑法定原则要求禁止事后法或禁止法有溯及既往的效力，所以允许法有溯及既往的效力就违反了罪刑法定原则。而此处从旧兼从轻原则的适用是有其前提条件的，即只允许对被告人有利的轻法有溯及既往的效力，这就形成对被告人有利的情形，不会导致国家滥用刑罚权，这与罪刑法定的原则精神是一致的。

第二章　犯罪和犯罪构成

一、《刑法》第13条的但书

《刑法》第13条规定：一切危害人民民主政权等，危害社会的、依法应受刑罚处罚的行为都是犯罪，但是情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。这个被称为第13条的但书，说明：

犯罪有一个量的问题，数量、程度的问题。如偷盗、抢夺数额不够较大，侮辱他人情节轻微则不能定罪，它属于治安违法行为，应给予行政处罚。这就导致中国法律对犯罪都有一个较高的程度和量的要求，不仅仅是定质的问题，由此形成的整个法律的特色是：分则条文中很多犯罪都有一个量的要件和程度的要件。比如，盗窃、抢夺、诈骗、敲诈都要求数额较大，侮辱、诽谤要求情节严重，虐待、遗弃要求情节恶劣，制造、运输、贩卖假币罪和非法持有假币罪都要求数量较大。因此在学习刑法分则的时候不仅要考虑定质的问题，还要考虑量的问题，即使法律上没有明文规定这样一个量的要求，但在实际掌握上还是要考虑量的问题，例如抢劫财物，特别是中学生偶尔抢劫，情节显著轻微的也可以适用但书。

二、犯罪构成

犯罪构成的体系、概念和要件

（一）犯罪构成的概念

犯罪构成是法律规定的成立犯罪的若干要件的总和，大体分为客观、客体和主观、主体四个方面。

（二）犯罪的主观要件：

1.罪过原理的应用

没有犯意就不是犯罪，即无犯意无犯罪。具体表现为我国刑法中所规定的犯罪主观上都应具备两种罪过形式，即故意和过失。根据刑法第16条的规定，如果既没有故意也没有过失，虽然行为上客观引起或造成了危害结果，但不是出于故意或过失，而是由于不可预见或不可抗拒的原因引起的，则不认为是犯罪，这说明一个犯罪或危害行为构成犯罪必须具备的一个要件就是罪过，即故意或过失。如果缺乏故意或者过失就不认为是犯罪，这是主观要件。实际中表现为第16条规定的意外事件，另外也表现在行为人承担故意罪责的时候要以他故意的范围为限度。一个人要承担故意的事实必须以故意为前提，这是罪过责任的原理。

2、故意的要素

刑法第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望、放任这种结果发生，则为故意犯罪。“明知”是故意的认识内容或认识因素，学者把它分为事实的认识和危害性的认识两方面。事实认识基本上属于刑法分则条文规定的基本事实，也叫做构成要件的事实。比如行为人构成故意杀人罪应该有杀人的故意。认识的内容通常是依据危害结果来确定的。

对与过失犯罪，如交通肇事罪、失火罪，行为人虽然有违章行使的故意，但只有在造成危害结果后才能认为是交通肇事罪。定罪是以行为人对所造成的结果是否有故意来确定的。如滥用职权罪，有的学者认为滥用职权是故意犯罪，因为其行为是故意的；但有的学者认为滥用职权是过失犯罪，因为他对滥用职权所造成的结果没有故意；我们通常认为其属于过失犯罪。丢失枪支不报罪，以造成严重的危害结果为要件，我们认为它是故意罪，但是这种故意并不包括对危害结果发生的故意。

3、对故意的认定

当对罪犯的故意无法认定时，用生活的情理来判断。例如甲偷了别人钱包或者手表，则认定甲是盗窃，无论他怎样辩解，以生活的情理看它是成立的。这是一般的情况。在特殊情况下要注意采取一种推定的方法。所谓推定就是根据一定的规则和司法习惯，依据一定的客观事实，只要这个客观事实发生了，就认为行为人是故意犯罪。主观故意中的明知是指行为人知道或应当知道有下列情形之一。例如走私罪，如果有逃避海关监管、携带禁止进出口的物品、用特制的走私工具走私或在非海关的地点运输货物等行为，就认为行为人是故意走私。注意推定往往是根据客观事实来推定他人的心态，是可以辩解的，所以有证据证明确属被蒙骗的除外。嫖宿幼女罪中的明知包括知道和应当知道，与此类似的还有赃物的明知、窝藏罪犯的明知。

4、间接故意和过于自信的过失的区别

行为人在故意犯罪过程中，若其放任另一个相近的结果，则通常认为其对这个结果是间接故意。例如甲毒害自己的妻子，在其食物中放毒，其子误食致死，甲对其妻子是直接故意，对其儿子是间接故意。但是如果有证据表明或能够说明行为人采取了确实有效的防范措施，表明了对该结果不是放任态度的，则不是间接故意。在上例中如果甲把其子送到奶奶家，并且叮嘱其子不要回家，但是由于其他原因，其子回家误食毒药，则甲对这个结果的发生是过失而不是故意。但如果一个人在日常生活中，由于鲁莽草率而造成了一个危害后果，通常认为是过于自信的过失。如果确是行为人胆大妄为无法无天，则认为行为人是间接故意而不是过失。例如私设电网，为电小偷，但不慎将邻家小孩电死，我们认为是间接故意，但是如果采取了必要的防范措施，如装漏电保护器等，依然有人被电死的，我们认为是过于自信的过失。

5、过于自信的过失和疏忽大意的过失的区别

区别在于对危害结果的发生是否有认识或预见。如果已预见但轻信能避免的，属于过于自信的过失；如果应当预见而没有预见，属于疏忽大意的过失。有的学者认为过于自信的过失是有认识的过失，疏忽大意的过失是无认识的过失。这种界分并没有实际意义，只是一种学说上的划分。

6、过失和意外事件的区别

过失，是指应当预见而没有预见；意外事件，是指不应当预见或无法预见。

对于应当预见和不应当预见主要通过两方面来判断：凭生活情理和以规则规章。凭生活情理，主要是看是否违背常理、常规。在生产生活中，医院有医疗规范，厂矿有操作规程等，这些其实是把规则客观化，如果违反规则规章造成危害结果，则认为是过失。在这种区别上不宜深究。

7、关于法律认识错误的类型及评价

在主观认识错误方面，包括两种：法律认识错误和事实认识错误。法律认识错误常见有三种类型：假想的无罪、假想的有罪、对法律处罚量刑的错误理解。最常见的是假想的无罪。

法律认识错误原则上不排除故意的罪责。例如和幼女发生性关系，行为人认为只要双方愿意就不是犯罪，但事实上法律规定不管双方是否愿意、是否存在强迫手段，只要行为人和幼女发生性关系则认为行为人构成强奸幼女罪。但要适当的考虑减轻和从轻处罚，原因是行为人这种法律认识错误罪责相较于明知不可为而为之尚浅。原则上也有排除的例外，但是因为中国法和外国法在程度上的不同，很少出现这种法律认识错误的排除例外。

8、对象认识错误和客体认识错误的区别

行为人在犯罪过程中，有可能由于认错了对象而造成其他后果，这种事实错误根据对象认识错误性质的不同分为两类：①预定加害的对象和实际加害的对象法律性质相同的情况。例如甲要杀害张三，错把李四当张三杀死，这种情况一般叫做对象错误，对这种主观认识的特殊情况，我们采取法定符合说。所谓法定符合说，就是如果预定加害的对象和实际加害的对象法律性质是相同的，不影响定罪。所以甲要承担故意的罪责。②预定加害的对象和实际加害的对象法律性质不同，这种认识错误会影响定性问题。例如甲想用猎枪杀死张三，却打死了一头野猪，张三没有死，我们认定甲是杀人未遂。例如甲盗窃财物，但是包里装的是一把枪，甲只承担盗窃财物罪，不承担盗窃枪支、弹药罪。

9、生活中的错误和犯罪中错误

犯罪的错误不影响定罪。

生活的错误，是指行为人在生活工作中发生的问题，例如认错了对象和用错了方法。行为人本无犯罪的恶意，所以一般不存在故意犯罪的问题。例如甲猎熊结果猎杀了人，如果有过失的，就按过失犯罪处理。如果是意外，就按意外事件处理。

10、发生了预期的犯罪结果又造成了额外的结果的情形

这种情形通常不属于错误论范畴，不需要使用错误的规则来解决。例如甲为了杀妻，在食物中投毒，结果妻子和孩子一同被毒死。如果他没有采取防范措施我们认为行为人对妻子存在直接故意，对孩子存在间接故意。如果采取了防范措施，那么行为人对其孩子存在过失。这里不存在错误论的问题。

11、目的犯

目的犯，指分则条文中，对有些犯罪除一般的要求有故意之外，还对目的有特别的要求。例，传播淫秽物品牟利罪，要求以牟利为目的；走私淫秽物品罪，要求以牟利传播为目的；贷款诈骗罪，要求以非法占有为目的，这些都要求有特定的犯罪目的，我们称之为目的犯，如以盈利为目的的侵犯著作权罪，以获取不正当利益为目的的行贿罪等。

（三）犯罪的主体要件

1、相对刑事责任年龄

刑法第17条规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。即满16周岁的，应当负刑事责任，已满14周岁不满16周岁的，只对一部分严重罪行负刑事责任，而且这是法律列举式规定的。在这8种行为中伤害罪包括伤害和死亡的情况。在掌握上要注意：法工委针对此条有一个解答，法律规定已满14岁不满16岁的只对8种行为负责，不针对罪名。这主要是针对绑架，如果一个15周岁的人实施绑架行为，当然不负刑事责任，但如果绑架又杀害人质的则应区别对待。法律规定绑架又杀害人质的认定为绑架罪，但是他这个行为期间不仅有绑架的行为，还有杀人性质的行为，这个时候应以行为性质为准，即这个15周岁的人应该对其杀人行为负刑事责任，但是不对绑架负法律责任。相对责任年龄强调的是已满14岁不满16岁的人有第17条第二款之规定的性质的行为，就足以要其承担刑事责任，至于什么罪名并不重要。

2、罪过的心理、生理与犯罪行为同时存在原则

一个人精神状态正不正常，有没有刑事责任能力，有没有犯罪的心理，以犯罪行为时为准，行为时有则认为具备这种犯罪心理。比如说：甲杀害了乙，后叫丙来帮他埋尸体，丙来后对甲的行为表示赞许。这时不能认为丙是甲的共犯，因为甲在杀乙之前并没有和丙沟通，之前丙并不知道甲要杀乙，只是事后表示赞同，那么这个时候不能够认定他故意杀人的心态。

对于精神状态问题、责任能力问题，行为人在犯罪的时候精神正常，但是犯罪后由于受到刺激，精神错乱的，因为犯罪时其精神是正常的，所以应当承担法律责任。虽然犯罪后精神有问题，也只是妨碍诉讼和审判，并不妨碍其承担刑事责任。但如果行为人犯罪时精神错乱，之后正常了，则不应负法律责任。所以，一个人有没有责任能力、他的精神状态如何、有没有犯罪的意思，都应以行为人犯罪时的心态为准。

3、单位犯罪和自然人犯罪的界限

单位犯罪强调以单位名义犯罪，违法利益归单位。在司法解释中特别规定了只能以个人犯罪论处的四种情况。

4、单位犯罪

对于单位，法律明文规定才视为犯罪。如果行为人犯了盗窃罪，单位犯了盗窃罪、贷款诈骗罪，但是在法律没有规定单位可以构成该罪的情况下，单位不负刑事责任，不能追究。对于单位的贷款诈骗行为，如果符合合同诈骗，则以合同诈骗罪追究刑事责任。

（四）犯罪的客观要件

犯罪的客观要件主要包括行为、结果、因果关系、行为对象、时间、地点等等。行为是犯罪的核心要素。行为是一切犯罪不可缺少的必要要素。时间、地点等要素并不是每一个犯罪都有的，是有选择要素。

1、纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯

行为分为两种即作为犯和不作为犯。

不作为犯有两种形式：纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯。

纯正的不作为犯，是指行为人以不作为的行为或者外观上看起来比较消极的行为构成了法律上一个不作为的犯罪，例如国家工作人员拒绝履行解救被拐卖的妇女儿童职责罪，行为人的行为是不作为，法律惩罚的行为也是不作为，这就构成了纯正不作为犯。与此类似的还有遗弃、战时拒绝履行兵役。行为人的不作为和法律的构成要件的不作为是一致的，这就是纯正不作为犯。

不纯正的不作为犯，是指行为人的不作为形式和法律要求的构成要件的行为不一致，即行为人的行为是不作为，但法律要求的是作为。例如某女留学生和人同居后产有二子，分手后又与人同居，数日不回家，导致孩子因无人照顾死亡。此女的行为被定为故意杀人罪，其行为是不作为形式，而故意杀人罪的行为要件是作为形式，二者不一致，即为不纯正的不作为犯。在实际生活有些案件是十分复杂的，例如宋某因和其妻吵架，其妻上吊自杀，宋某不管不问，事后看妻子吊死后仍置之不理。对于此案，有的学者认为应该定宋某故意杀人罪，是不纯正的不作为犯；有的学者认为应定宋某遗弃罪，是纯正的不作为犯。我们国家一般惯例是定故意杀人罪，视这种行为为不纯正的不作为犯。此种情形中，不作为的行为和作为的行为所造成的结果是相当的，我们就认为它是不纯正的不作为犯。比如在前案例中，死亡孩子的父亲只构成遗弃罪，是纯正的不作为犯。

2、危害结果的意义

意义有四个：a、构成的要件，所有的过失犯罪都要求发生特定的结果才构成犯罪。间接故意也要求发生特定的结果才构成犯罪。还有少量的故意犯罪也要求特定的结果，例如生产销售劣药罪，要求造成轻伤的结果。b、即遂的标志，杀人造成死亡结果的为即遂，没有造成死亡结果的为未遂。c、加重法定刑，即结果加重犯。d、以发生结果的危险为即遂的标志。

3、关于因果关系

因果关系的特点和特性是客观性。也可以说是我们国家在理论上作的一个设定。考虑因果关系只考虑客观的联系，不考虑行为人的主观想法。例如盗林人去盗林，被看守人察觉，看守人因去查看而被盗林人所砍的树砸死，这是有因果关系的。但在是否负刑事责任上还要考查盗林人的主观意图。因此因果关系对于刑事责任是必要条件。对于追究刑事责任，除了考虑因果关系外，还要考虑其它要素，例如主观的罪过、主体是否适格。

因果关系的特殊情况，主要是指偶然情况的发生。a在特定情况下与特定人的体质相结合，甲与乙吵架，甲向乙出拳，因乙是老人，甲的出拳导致乙的心血管破裂。b由被害人行为导致结果发生，例如甲私设电网，乙偷东西被电死。c两个行为相联共同导致一个结果的情形，例如甲命令乙违章操作，乙去违章操作，导致一个危害结果。d数行为共同导致一个结果的情形。

难以认定的因果关系，是指因果关系中插入一种因素，其完整充分的导致结果发生，介入的因素对结果有因果关系，而先前的因素对结果没有因果关系。例如甲投毒，乙中毒后出门被车撞死，我们认为甲和乙的因果关系被打断，意味着甲对投毒行为负责，对乙死亡结果不负责。

4、犯罪客体

犯罪客体，是一种被犯罪行为侵害的、法律所保护的利益。

第三章　排除犯罪性的行为

1、排除犯罪性的行为在我国有两种：一种是正当防卫，一种是紧急避险。另外在理论上还有职务行为、执行法定的行为、正当的业务行为等事由。

2、正当防卫和紧急避险之所以被称之为排除犯罪性事由，是因为在其过程中也可能出现死亡或财产损失，但是被法律允许的。

3、正当防卫中的事后防卫问题。

事后防卫和防卫过当的区别：

共同点是：都有不法侵害发生；行为人都对不法行为实行了防卫行为；都造成过分的结果。

区别：①时间不一样。防卫过当是在不法侵害进行的时候，对不法侵害人造成的过分损害。事后防卫是不法侵害结束后，行为人对不法侵害人进行事后报复。②二者的性质完全不同。事后防卫是故意防卫，虽然因遭受到不法侵害才把不法侵害人杀掉，但这只是一个酌情的情节。防卫过当是过失的，而且防卫过当是一个法律情节，法律规定应当减轻或免除处罚。

例如甲遭到乙持刀抢劫，甲奋起反抗，将乙打致倒地昏迷，但甲仍愤怒捡起乙的刀子将昏迷中的乙杀害。在这种情况下，甲致使乙昏迷，属于正当防卫，但甲将乙杀死的行为属于事后防卫即是故意犯罪。事情因不法侵害而起，这只是酌情的情节而不是一个法定的情节。例如大儿子要杀害父亲，把刀架在父亲的脖子上，非常危险。这时二儿子将大儿子打翻在地，父亲愤怒异常，用石头将大儿子砸死。因为大儿子是不法侵害的进行时行为，二儿子的行为不存在事后防卫问题。但其父亲在加害行为已经被制止的情况下，依然将大儿子砸死，故其行为属于事后防卫，是故意犯罪。

4、无过当防卫的规定

根据刑法第20条第三款的规定，对正在进行的杀人、行凶、绑架、强奸等立即危及人身安全的暴力犯罪、事实犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不认为是过当，不负刑事责任。这个规定有一定的特殊性：前提是存在立即危及人身安全的暴力犯罪。在这种情况下，防卫人对不法侵害人进行反击，即使造成伤亡的结果，也不认为是过当。这意味着针对特殊情况下的特殊的防卫，不存在过当问题。

第四章　犯罪形态

犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂，即犯罪的进展所呈现出得形态。

（一）既遂的观念和类型

一、犯罪既遂：行为人的行为实现了分则条文规定的犯罪事实，采取构成要件说。

二、构成刑法分则规定的不同罪名，其既遂的标志是不同的，学者将其归纳为三种类型：

1、结果犯，即发生了该条规定的结果才认为是既遂，例如故意杀人罪，有杀人的故意且发生了死亡结果，则认为是既遂；如果没有发生死亡结果，则属于未完成罪。

2、危险犯，即不要求事实上发生结果，只要存在发生该结果的危险就认为是既遂，此种情形主要集中在公共安全罪中。如《刑法》第114条规定的放火、决水、爆炸罪，规定放火、决水、投放危险物质，足以危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑，即承受三年以上十年以下有期徒刑这一法律后果的前提是放火等行为足以危害公共安全，“足以”不指发生后果，指有发生危害公共安全后果的危险。《刑法》第115条规定，犯第114条规定的罪造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，此种情形称为结果加重犯，不是危险犯的既遂。从某种程度上讲，危险犯这一类型是由法律结构造成的，法律将放火、决水等行为分开规定，发生危险未发生结果的按照第114条的规定（危险犯既遂）处刑，发生结果的按照第115条的规定处刑。

另外，《刑法》第116条（破坏交通工具罪）、第117条（破坏交通设施罪）、第118条（破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪）规定的犯罪都属于危险犯，第119条规定了前述犯罪的结果加重情形。实践中对个别犯罪形成了某种固定的说法，如放火罪，其既遂标准为独立燃烧说，即引火物脱离燃烧物后达到能够独立燃烧的程度，此时认为已经造成了足以危害公共安全这一具体的危险，构成既遂。

作为既遂标志的危险，一般是具体的危险，具体的危险是指能够现实发生、有现实发生可能的危险。但也有个别例外情况，如行为人由于使用工具错误以至于不能发生结果的，构成工具不能犯的未遂。

3、行为犯，即行为进行到一定程度就认为是既遂，不要求发生结果，也不要求有现实的危险，如绑架罪、非法拘禁罪、拐卖妇女儿童罪、诬告陷害罪。行为犯的既遂不受是否发生结果以及是否达到目的的影响；对于一些目的犯来说，是否实现了目的并不是构成既遂的要件。如拐卖妇女儿童罪，行为人以拐卖为目的，在其未实现该目的时即被抓获了，这并不影响构成该罪的既遂。

三、既遂属于分则问题，因为既遂是指实现了分则某条规定的基本犯罪事实，是能够按照该条规定的法定刑处罚的情形。这意味着刑法分则所规定的一个个罪的法定刑都是按照前面规定的条件是实现来设定的，因此其属于处罚的标准状况，即既遂。处罚的标准状况是既遂，意味着行为人构成了既遂，则直接按照分则的规定定罪处罚。掌握得要领是根据分则规定个案掌握。

（二）未遂犯与预备犯的区别

相同点：1、都属于未完成罪，没有既遂形态。

2、都是因为意志以外的原因而未遂。

区别：未遂犯与预备犯的区别点在于时间即是否已经着手实行。已经着手，但由于意志以外的原因而未得逞的，是未遂犯。已经进行了犯罪准备，但由于意志以外的原因而未能着手实行犯罪的，属于预备犯。

“实行行为”，即刑法分则所规定的一个个犯罪行为；“着手实行”，即开始实行分则条文所规定的一个个犯罪行为。由于分则条文规定的各个犯罪行为是不同的，所以实行行为的开始或着手的特点也是不同的，因此掌握时应注意因罪而异、个案掌握。例如故意杀人，其是非法剥夺他人生命的行为，一般认为行为人见到被害人并举刀准备行凶时为“已经着手”，此时被害人未死亡的为杀人未遂；对于毒杀，向被害人的食物中投毒即认为是已经着手，若由于意志以外的原因，被害人未死亡，则为未遂，若行为人准备了毒药但未能投放，则属于预备问题；对于抢劫罪，以为劫财开始对他人实施暴力或胁迫为着手。

（三）刑法分则未对“预备行为”直接作出规定，常见的预备行为：准备工具的行为，如买刀、磨刀；为将来实行犯罪创造便利条件的行为，如选择、调查侵害的目标，排除犯罪的障碍，勾结共同犯罪人、策划共同犯罪的方案，接近犯罪目标（如尾随、跟踪）。

注意貌似预备行为，但实际为刑法分则规定的实行行为的情形。如《刑法》第102条规定的勾结外国的行为，这种勾结行为即为背叛国家罪的实行行为；第103条规定的组织、策划、实施分裂国家的行为，这种组织、策划的行为属于分裂国家罪的实行行为；第104条规定的策动、勾引、收买军警人员叛乱、暴乱的行为，这种收买行为虽具有预备性质、教唆性质，但也属于实行行为；第105条规定的组织、策划、实施颠覆政府的行为，这种组织、策划行为属于实行行为；此外还有第120条规定的组织、参加恐怖组织的行为，投保人为骗取保险金而虚构保险标的行为、编造事故原因的行为、夸大损失的行为等，因法律中明文规定了，所以属于实行行为。

（四）中止犯、预备犯、未遂犯的区别：是否具有自动性。

在犯罪过程中，自动放弃犯罪或防止犯罪结果发生的，属于中止犯。

“自动性”指由行为人自主决定放弃，不以有悔改、悔悟之心为必要。

是否具备自动性，通常以行为人的主观认识为准。如果行为人主观上不知道或不认为遇到难以克服的障碍，自主决定放弃的，认为具有自动性，而不论此时其犯罪行为客观上是否已经无法继续进行。行为人由于认识错误，误以为遇到不可克服的障碍、犯罪行为无法继续进行，而停止犯罪的，称之为犯罪撤退，一般认为其是被迫的，而不具有自动性。

常见的不具有自动性的情形：由于严重的生理、心理缺陷，犯罪行为无法进行下的；因为认识错误、错觉、幻觉，停止犯罪行为的。

（五）中止犯的时间性

行为人犯罪过程已经结束，返还原物、赔偿损失、恢复原状等行为是犯罪既遂后的悔罪表现，不是犯罪中止。

犯罪过程既包括犯罪的着手实行过程，也包括犯罪的准备过程。因此理论上可以将中止犯分为两类：在实行过程中中止的，属于实行过程的中止犯；在着手之前的预备过程中止的，属于预备过程的中止犯。

如果犯罪行为已经实行终了，但还没有成立既遂，此时行为人自动有效的防止结果发生，则也可成立犯罪中止。有的学者称之为实行终了的犯罪中止。

在犯罪过程中，行为人自动放弃可以重复加害行为的，通说认为可以成立犯罪中止。

如果犯罪行为告一段落，由于意志以外的原因，而使犯罪归于未遂的，通常按未遂犯论处，因为行为人预定的犯罪计划已经告一段落且是由于意志以外的原因而未能达到既遂。

（六）共同犯罪中部分共犯人单独中止

共同犯罪中，全体共同犯罪人一致同意放弃犯罪，符合犯罪中止的条件，则全体共犯人都成立犯罪中止。

在部分共同犯罪人主动中止犯罪、退出犯罪的情形下，其要单独成立犯罪中止，则必须具备有效性条件，即该部分共同犯罪人不仅要自己放弃继续犯罪，而且要采取积极有效的行为阻止其他共同犯罪人继续进行犯罪行为，阻止结果的发生。

部分共同犯罪人单独成立犯罪中止时，其效力不及于其他共同犯罪人；对于其他共同犯罪人来说，成立犯罪未遂。若部分共同犯罪人自己主动退出犯罪，但没有有效阻止犯罪结果的发生，犯罪进行到了既遂，则其欠缺有效性要件，其行为随着其他共同犯罪人的犯罪既遂而构成既遂，其区别只在于作用的大小方面，可考虑按从犯从宽处理，而不能按中止犯从宽处理。

(七)对未完成罪的处罚

对预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。

对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

第五章　共同犯罪

一、共犯认定和处罚的核心

共犯认定和处罚的核心是具备共同犯罪的故意。

共同犯罪的故意通常包含两层意思：

①各共同犯罪人具有性质相同的犯罪故意，即罪名是相同的，例如故意杀人，各共同犯罪人都具有杀人、伤害的故意。必须具有相同的犯罪故意才能构成共同犯罪，如果共同作案但性质不相同，则不认为是共犯。

例：甲欲杀害乙，但觉得自己势单力薄，所以找丙帮忙，因怕丙不敢做，而只对丙说要教训一下乙，丙同意并和甲一起去。在殴打乙过程中，甲趁丙不注意用刀将乙杀害，丙发现后将乙送到医院抢救，乙因抢救无效死亡。本案中可以看出甲是真的要杀害乙，而丙确实只有伤害的故意，没有杀人的动机。这种情况就属于共同作案，但共同的性质不同。所以应认定甲为故意杀人罪，丙为故意伤害罪。例：甲编造谎言说乙欠他50万，骗丙说要找乙讨债，要丙找人把乙带来，丙不明真相同意后找人将乙带给甲，但经后来查证甲和乙之间并没有经济纠纷，故甲构成绑架罪。有证据表明丙确实不明真相，所以丙不具有绑架的故意，但具有拘禁的故意，只构成非法拘禁罪，不能作为甲绑架罪的共犯。

另外，即使是在共同犯罪中，如果某人实施了超出共同犯罪的行为即过限行为，其他共犯人也不对该过限行为负刑事责任，即行为人也只对自己具有故意的这一部分行为承担责任，而对其他共犯人超出他们共同故意范围的行为不负责任。

例：甲乙丙共同盗窃，被丁发现，这时甲乙丙迅速分散逃跑，丁抓住了甲，甲对丁实施暴力导致丁死亡。甲在盗窃过程中被发现后使用暴力抗拒抓捕，因而转化为抢劫罪。对于丁的死亡，如果乙丙和甲事先没有共谋，事发中也不知道，则乙丙对丁的死亡不负刑事责任，不构成抢劫罪的共犯。因为甲乙丙具有共同盗窃的故意，所以构成盗窃罪的共犯，乙丙只对盗窃罪承担责任。

②在共犯的判断中，除了要有性质相同的认定外，还要求有意思联络，没有意思联络不能称其为共犯。貌似共犯但因缺乏共同的故意而不认为是共犯的情况包括：二人以上共同过失犯罪的，不以共犯论处；同时犯不认为是共犯，即犯案过程中缺乏意思联络的情况；过限行为不成立共犯等。

二、主犯

根据法律规定，主犯有两种：集团犯罪的首要分子和其他的其主要作用者。注意聚众犯罪的首要分子不全都是主犯。一般来说聚众犯罪的首要分子是主犯，但是个别聚众犯罪的首要分子，比如说聚众阻碍解救被收买的妇女儿童罪、聚众扰乱社会秩序罪等，这些性质比较轻微的聚众犯罪，通常只对首要分子定罪处罚，但这样的犯罪分子未必都是主犯。

三、从犯

根据法律规定，从犯有两种：1、次要的实行犯，即参与了犯罪的实行，但作用明显较小的，就是起次要作用的实行犯。在我国，实行犯未必一律都是主犯。2、起辅助作用的帮助犯。帮助犯并没有亲自参与犯罪，仅仅是提供帮助，如帮助提供信息、提供工具、提供方案等，这样的犯罪分子一般是从犯。对于“所有的帮助犯一律都是从犯”的说法，我们认为是错误的，原因是：法律把一些帮助犯规定为一种独立的犯罪，例如协助组织卖淫罪，可以说其是组织卖淫的帮助犯，但法律上把这种协助组织卖淫的行为规定为一种独立的犯罪，因此在组织卖淫中起帮助作用的帮助犯就不能认定为从犯，要以法律规定的协助组织卖淫罪论处。

四、协从犯

法律只规定了一种，即被暴力胁迫的罪犯。注意两点：①被诱骗参加犯罪的，不是协从犯。如果其是知情的，按从犯处理。如果不知情，不了解真相，即没有共同故意，则不构成共犯。②关于被暴力胁迫的，有一个程度问题。如果被暴力胁迫到无法按自己意愿行事，即受到绝对的强制，则不构成协从犯，因为行为理论强调必须是个人意识支配下的行为才是犯罪行为，如果没有意志自由，则不能称其为协从犯。

五、共犯责任和处罚原则

对于共犯，应承担共同责任。共犯责任的原理是一部分行为、全部责任。各个犯罪人对于共同犯罪的结果，虽然只做出或提供了一份贡献，但其要对整体的犯罪结果承担责任。

例：甲乙丙共同杀死丁，则只要在共同故意范围内，不管谁的一刀是致命的，甲乙丙三人都要承担杀死丁的刑事责任，即使经查证认定甲的一刀是致命的，乙丙仍然要对丁的死亡承担刑事责任。例：甲乙共同盗窃50万现金，事后分赃各25万。在这种情况下，应按照甲乙共同盗窃的金额总数即50万来定罪，而不按个人分赃所得的25万来定罪。

在一部分行为却承担全部责任的原则之下，处罚要区别对待，对于从犯应当从轻、减轻或免除处罚，即每个共同犯罪人都对共同犯罪结果承担责任，但在处罚的时候要考虑其作用大小，区别对待，对主犯直接处罚，对从犯应该从轻、减轻或免除处罚，对协从犯则应当酌情减轻或免除处罚。

六、教唆犯

1、教唆没有达到刑事责任年龄的人犯罪，如教唆不满14岁的人盗窃、教唆不满16岁的人绑架等，由于被教唆人没有达到刑事责任年龄，不是适格的主体，不具备犯罪主体的资格，所以教唆人和被教唆人不能称为共犯。在理论上，对利用没有达到刑事责任年龄的人犯罪的，称其为间接实行犯，即教唆犯以未达到刑事责任年龄的人为工具去达到自己的犯罪目的，则将教唆犯视为单独犯、实行犯。

2、利用不知情的人犯罪的，也属于间接正犯。例：甲托乙带东西去上海，到上海后，海关发现里面有毒品。如果乙却不知情，则他是无辜的、被利用的，不是甲的共犯。这时视甲为利用不知情人运输毒品的单独犯罪。

七、教唆未遂

被教唆人没有犯被教唆的罪，是教唆本身的未遂，我国法律规定，在这种情况下对教唆犯可以从轻或减轻处罚。这意味着：一，这属于犯罪，应追究刑事责任；二，属于法定的量刑情节，可以宽大处理。

教唆未遂的情况，如教唆他人犯罪，而被教唆人拒绝；教唆他人犯罪，被教唆人接受教唆，但没有实施任何犯罪行为。这种情况也属于教唆未遂，构成犯罪，可以从轻、减轻处罚。由此可以看出，在我国，被教唆人没有犯被教唆罪，对教唆人是可以单独认定为犯罪，并加以处罚的，即教唆犯具有独立的犯罪性。

例：甲给乙10万元钱，雇佣乙去杀丙，但当场遭到乙的拒绝，且乙拿着10万元钱去报警。在本案中，被教唆人没有犯被教唆罪，且被教唆人也不构成犯罪，这种情况下，甲不属于犯罪未遂（故意杀人未遂），而是教唆未遂。教唆人教唆他人犯罪，被教唆人接受了教唆，并实施了犯罪行为，但未遂的，属于犯罪未遂；教唆人教唆他人犯罪，被教唆人拒绝，且没有实施犯罪的，属于教唆未遂。

八、关于对合或者对向行为的问题

法律上的犯罪带有一定的对向性或者对合性，例如受贿罪，行贿与受贿具有一定的对合性。刑法规定的犯罪中，一方和另一方存在关联或者一方以另一方的存在为前提的，我们称其为具有对合性或对向性的行为。

对合关系中，通常双方的行为都构成犯罪，但罪名不同。例：甲向乙行贿，乙接受了，则可以认为在这个贿赂案件中甲乙的性质是同样的，都构成犯罪，甲犯有行贿罪，乙犯有受贿罪，但不认为甲乙是共犯，不适用共同犯罪的规则。对合关系的特点：同案，但通常不按共犯处理，各负各的责任。对合行为各方的性质比较复杂，通常情况下双方的行为都是犯罪，但也有例外情况，如：组织卖淫的人和被组织卖淫的人不是共犯；贩卖毒品给他人吸食的，卖毒人构成贩卖毒品罪，买毒人如果不继续贩卖，而自己吸食，则不构成犯罪，只是违法行为。

九、资助型的犯罪

对资助型的犯罪一般不按照共犯处理。如：拉登资助基地组织进行恐怖活动，依据我国刑法，应认定其为资助恐怖活动罪。因为是资助的对象进行恐怖活动，所以资助人不构成进行恐怖活动人的共犯。且资助人也不构成帮助犯，因为其被法律规定为一种独立的犯罪。

此处资助指的是一般性的财力、物力的资助，不包括对“具体”恐怖犯罪行动的“直接”资助。如果资助人参与到具体的恐怖行为，比如甲要去炸掉一个银行，向乙索要汽车和炸药，而乙同意并向甲提供了汽车和炸药，甲实施了具体的爆炸活动，那么乙就不单纯是资助爆炸行为，而是具有共同犯罪行为。注意构成帮助犯、共犯一般是参与到具体的犯罪活动中，如果所提供的东西直接就用于这起犯罪活动，则不能按照资助来处理，而应按照共犯来处理。

十、共犯和同案犯

共同犯罪通常是同案犯，但是同案犯未必都是共同犯罪。例：甲单独盗窃钱财之后和乙销赃，则可以说乙是甲的同案犯，但由于事先没有通谋，所以不是共犯。如果他们事先有通谋，则他们既是同案犯也是共同犯罪。